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協(xié)議出讓土地的陷阱

日期：2012-12-06     作者：孟昀

協(xié)議出讓土地的陷阱

              ———《上海土地使用權(quán)出讓辦法》的修改建議

 

土地出讓是國(guó)家和地方稅收的重要來源，可以通過招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議的方式進(jìn)行。其中協(xié)議出讓土地的方式以其簡(jiǎn)便快捷而多被政府相關(guān)部門和房地產(chǎn)開發(fā)公司所青睞，但由于不具備其他幾類出讓方式的公開性而被相關(guān)法律不斷限制。法律因變化而適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，也因其變化而銜接不暢、易生陷阱。

打開上海市國(guó)家土地規(guī)劃和管理局的網(wǎng)站，通過協(xié)議出讓取得國(guó)有土地的商業(yè)住宅等經(jīng)營(yíng)性用地的公告已難見到，但由于對(duì)法律變化沿革的不了解，對(duì)相關(guān)規(guī)定的理解分歧，由此而生的爭(zhēng)執(zhí)仍在持續(xù)?；诖耍P者特對(duì)商業(yè)住宅等經(jīng)營(yíng)性用地的協(xié)議出讓方式的法律沿革進(jìn)行分析和匯總，并提出對(duì)《上海土地使用權(quán)出讓辦法》第十四條的修改建議。

關(guān)于商業(yè)住宅等經(jīng)營(yíng)性用地的協(xié)議出讓法律沿革，通過對(duì)相關(guān)法條的收集、匯總和分析，現(xiàn)論述如下：

一、2000年1月1日《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)法》）實(shí)施前，對(duì)于商業(yè)經(jīng)營(yíng)性用地的出讓方式，原則上以拍賣和招標(biāo)的形式為主，準(zhǔn)許有例外情況。

1995 年 1 月 1 日 實(shí)施的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第十二條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國(guó)家規(guī)定所確定的最低價(jià)。”可見，當(dāng)時(shí)尚有例外。

二、2000年1月1日《招標(biāo)法》實(shí)施以后，商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地的必須采用招標(biāo)等公開形式出讓。

該法第三條規(guī)定了必須招標(biāo)的范圍，其中第一項(xiàng)為大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目。而隨后經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)于2000年4月4日發(fā)布施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條對(duì)以上范圍進(jìn)行了明確，其中第五款明確規(guī)定了商品住宅屬于上述范疇。自此，商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地的出讓已否定了協(xié)議形式。

三、《招標(biāo)法》實(shí)施后，相關(guān)部門規(guī)章對(duì)商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地的出讓形式不斷予以明確。

2002 年 7 月 1 日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?！?/span>2003年８月１日起施行《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第九條規(guī)定：“在公布的地段上，同一地塊只有一個(gè)意向用地者的，市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門方可按照本規(guī)定采取協(xié)議方式出讓；但商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地除外?！?/span>

由此，以上四種用地必須采用招拍掛的公開形式出讓已非常明確。

四、上海市的有關(guān)規(guī)定，有違反上位法的嫌疑。

《上海市土地使用權(quán)出讓辦法》是根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法 javascript:SLC(96792,0)》、《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 javascript:SLC(4691,0)》、《上海市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法 javascript:SLC(16797378,0)》的依次授權(quán)而制定的。該法第十四條規(guī)定：“用于商業(yè)、旅游、娛樂、金融、服務(wù)業(yè)、商品房等項(xiàng)目的土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣方式進(jìn)行，但經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的特殊情形除外。”

該條分類不清晰，容易造成誤解。對(duì)此條款可以有兩種理解：

第一種，對(duì)于所列舉所有種類項(xiàng)目均可經(jīng)批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓。

第二種，對(duì)于所列舉的部分種類項(xiàng)目可以經(jīng)批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓。

第一種理解為較為普遍的書面解釋，但其完全違背了上位法的相關(guān)規(guī)定，也超越了相關(guān)法律的授權(quán)。商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地不能以協(xié)議方式出讓，這是相關(guān)法律明確的禁止性規(guī)定。第二種理解雖符合相關(guān)法律規(guī)定，卻不符合普遍的字面解釋方式。

因此，對(duì)于此條文，應(yīng)更明確?？蓪⑸虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地單列，明確其不能通過協(xié)議的方式出讓土地，而其他類別的土地則可以通過市政府批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓。

 

 

古圣曾云：“法令滋彰，盜賊多有”。法律體系的不斷完善，法律條文隨之大量增加。其一方面構(gòu)架了社會(huì)運(yùn)行的渠道，使人們有法可依；另一方面也不可避免的出現(xiàn)各種漏洞和陷阱，不知者易陷入受傷，知者多用之為利。律師易發(fā)現(xiàn)此類陷阱，應(yīng)秉承執(zhí)業(yè)道德和社會(huì)責(zé)任感，向有關(guān)機(jī)關(guān)建言，以查缺補(bǔ)漏。

 

 

 

 

上海市東方正義律師事務(wù)所   孟昀律師

                     2012 年 12 月 6 日