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（本文由上海律協(xié)勞動法研究委員會上傳并推薦）
為鼓勵高等院校、科研院所與科技企業(yè)之間的人才流動，以達到促進科技成果轉化、提升科技創(chuàng)新能力，上海市委、市政府發(fā)布的《關于加快建設具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心的意見》（滬委發(fā)〔2015〕7號）中專門就拓展科研人員雙向流動機制問題提出了相關意見。上海市人社局也配套發(fā)布的《關于完善本市科研人員雙向流動的實施意見》（滬人社專發(fā)〔2015〕40號）（以下簡稱《實施意見》），從操作層面上對科技人員雙向流動所涉問題作了進一步明確和規(guī)定。本文分別就科技人員在從事兼職行為和離崗創(chuàng)業(yè)的雙向流動過程中，所涉及到的勞動法律關系問題進行相應的探討和思考。
一、關于科技人員兼職行為勞動法律關系的探討
《實施意見》規(guī)定，高等院校、科研院所等事業(yè)單位的科研人員，在履行本單位崗位職責、完成本職工作的前提下，書面提出兼職申請的，經(jīng)所在單位同意，可以到科技企業(yè)兼職，為實現(xiàn)高新技術成果轉化、技術攻關提供有償服務，并獲取兼職報酬。兼職人員如果與兼職單位發(fā)生爭議的，按照民事法律法規(guī)處理。
長期以來，我們國家都是實行單一的標準勞動關系制度，即勞動者在同一時間只能形成一種勞動關系。員工在完成本職工作之余到其他單位兼職的，在法律適用范圍上把這種兼職行為排除在勞動法之外，認為兼職行為屬于一種勞務關系，受民事法律調(diào)整?！秾嵤┮庖姟啡宰裱@一思路，明確規(guī)定兼職人員和兼職單位發(fā)生的爭議，按勞動關系處理。
在單一的標準勞動關系制度的前提下，《實施意見》把兼職人員和兼職單位發(fā)生的爭議，按勞動關系處理是可以理解的。但是，2008年1月1日起施行的《勞動合同法》卻首次在勞動立法的層面上確立了勞動者同時存在雙重勞動關系或多重勞動關系的可能性。《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。
雙重勞動關系或多重勞動關系的建立與市場經(jīng)濟環(huán)境下用工形式的多元化是相適應的，單一的標準勞動關系不能滿足現(xiàn)實中的用工需求。在《勞動合同法》施行后，《實施意見》仍然把兼職行為排除在勞動關系之外是值得商榷的。
一般而言，判斷是否存在勞動關系，主要是依據(jù)以下三要素來綜合確定：（1）用人單位和勞動者符合法律規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務組成部門?？萍计髽I(yè)和科技人員都符合法律規(guī)定的主體資格，科技人員接受科技企業(yè)的管理，提供有報酬的勞動，提供的勞動也是科技企業(yè)的業(yè)務組成部分。從這幾個要素來看，科技人員到科技企業(yè)兼職，完全符合形成勞動關系的基本特征。
筆者認為，科技人員到科技企業(yè)兼職，雙方形成的就是勞動關系，而非勞務關系，應當納入勞動法保護范疇。如果不把兼職行為納入到勞動法保護范疇，將會遇到傷害處理、工作時間等諸方面問題難以處理，影響到科研人員兼職的積極性，進而損害到科技人員的合法權益。
以工作過程中發(fā)生傷害的處理為例，科技人員在兼職過程中發(fā)生傷害（排除自殺自殘等不認定為工傷的三種情形），在治療期間，不能繼續(xù)從事原單位的工作，從原單位角度而言，兼職人員的傷害屬于非因工負傷（因為不是在原單位工作期間受的傷），將參照病假計算醫(yī)療期，醫(yī)療期滿后兼職人員如不能從事原單位工作也不能從事原單位安排的其他工作，原單位可以解除兼職人員的聘用合同。
對于科技企業(yè)來講，與兼職人員建立的是勞務關系，故不適用《工傷保險條例》，承擔的是雇主責任。雇員在雇傭活動中遭受人身損害，雇主承擔賠償責任。與工傷人員無需承擔責任不同，雇員如有重大過失的，需承擔一定的責任即減輕雇主的賠償責任。
兼職人員在受傷治療期間不能繼續(xù)提供兼職工作，科技企業(yè)只要承擔民事上的雇主賠償責任后，完全可以根據(jù)《勞務合同》約定提前解除勞務關系。簡而言之，如果把兼職行為排除在勞動關系之外，兼職人員一旦在兼職過程中發(fā)生傷害，不但不能享受工傷保險待遇，也可能因此失去兼職工作，且與原單位的聘用關系也會因醫(yī)療期滿而被解除。
筆者認為，《勞動合同法》施行后，兼職行為被認定為形成勞動關系并無法律上的障礙。把兼職行為認定為勞動關系后，如果發(fā)生工傷，就可以由兼職企業(yè)申請工傷認定，由兼職企業(yè)承擔工傷主體責任。由于原單位為兼職人員已經(jīng)繳納了工傷保險，只要能夠證明是經(jīng)過單位批準的兼職行為，工傷保險機構應當將其納入理賠范疇。另外，由于兼職人員的兼職行為又是得到原單位的批準的，即使是兼職過程中發(fā)生工傷，原單位也不得以非因工負傷醫(yī)療期間解除其聘用合同，這次是鼓勵科研人員從事兼職行為的最大保護。
二、、關于科技人員離崗創(chuàng)業(yè)勞動法律關系的探討
《實施意見》規(guī)定，科技人員離崗創(chuàng)業(yè)，經(jīng)所在單位同意，可帶著科研項目和成果離崗創(chuàng)業(yè)。在創(chuàng)業(yè)孵化期（3-5年）內(nèi)保留人事關系，原聘用合同暫停履行。其中，若原聘用合同到期的，合同期限延續(xù)至離崗創(chuàng)業(yè)情形消失。在創(chuàng)業(yè)孵化期內(nèi)，高等院校、科研院所不得以離崗創(chuàng)業(yè)為由解除其人事關系。
《實施意見》為了鼓勵科技人員離崗創(chuàng)業(yè)，引入聘用合同中止制度，應該講這樣操作還是有據(jù)可循的?！渡虾Ｊ惺聵I(yè)單位聘用合同辦法》第二十八條規(guī)定，聘用合同期限內(nèi)，受聘人員暫時無法履行聘用合同的義務，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的聘用合同可以中止履行，聘用合同中止情形消除后，聘用合同繼續(xù)履行，但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。如果是聘用合同中止的話，原單位和科研人員僅保留聘用關系，其他權利義務都應中止，類似“停薪留職”。但是，《實施意見》卻又規(guī)定科技人員的國發(fā)工資仍由原單位發(fā)放，這是明顯的權利義務不對等，典型的“不勞而獲”，如此“留薪留職”的做法并不可取。
科技人員離崗創(chuàng)業(yè)與所在企業(yè)建立的是勞動關系嗎？雙方發(fā)生爭議，能否適用勞動法呢？《實施意見》并未具體明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。那么，這類“事業(yè)留薪留職”的科技人員與所在企業(yè)發(fā)生爭議，能否按勞動關系處理呢，筆者認為應該按勞動關系處理（因股東身份與企業(yè)發(fā)生爭議則按公司法規(guī)定處理的除外）。根據(jù)勞動關系三要素的判斷標準，“事業(yè)留薪留職”的科技人員與所在企業(yè)完全符合形成勞動關系的標準。并且只有將其納入勞動法律保護范疇，才能真正維護其合法權益。
事實上，《實施意見》并未具體明確科技人員離崗創(chuàng)業(yè)與所在企業(yè)之間的法律關系，但又規(guī)定了科技人員發(fā)生工傷的處理意見。《實施意見》規(guī)定，科技人員發(fā)生工傷的，由原單位申請工傷認定，所在企業(yè)應配合做好工傷調(diào)查核實工作并承擔相應的工傷保險責任。《實施意見》這一規(guī)定是參照勞務派遣用工過錯中的工傷認定處理模式，把原單位視為“勞務派遣單位”，負責工傷申報手續(xù)辦理；把創(chuàng)業(yè)企業(yè)視為實際用工單位，承擔工傷保險責任。但是，參照勞務派遣用工模式處理科技人員離崗創(chuàng)業(yè)與所在企業(yè)之間的法律關系是非常不合適的。因為在科技人員申請離崗創(chuàng)業(yè)被得到批準后，原單位已經(jīng)中止了聘用合同，雙方的權利和義務也隨之中止，但是《實施意見》仍然要求原單位履行申報工傷認定的義務，明顯加重了原單位的義務，也有點不倫不類。
筆者認為，為了保障離崗創(chuàng)業(yè)科技人員的合法權益，就應當明確科技人員與科技企業(yè)之間形成勞動關系，否則科技人員在工作中受到傷害，被認定為工傷是沒有法律依據(jù)的?？萍计髽I(yè)應承擔勞動法意義上的用人單位主體責任，與科技人員簽訂勞動合同，并依法辦理用工登記，如果發(fā)生科技人員發(fā)生工傷的，由科技企業(yè)申請認定并承擔工傷保險責任，工傷保險機構憑原單位出具的科技人員離崗創(chuàng)業(yè)證明，進行工傷保險理賠?？萍既藛T的勞動合同受勞動法保護。為鼓勵科技人員離崗創(chuàng)業(yè)，給予必要的托底保護即可，即在創(chuàng)業(yè)孵化期（3-5年）內(nèi)，崗創(chuàng)業(yè)人員申請回原單位工作，雙方恢復履行聘用合同。
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