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背景
新型肺炎發(fā)生以來，至2020年2月2日，國內(nèi)已經(jīng)確診17205例，疑似21558例。為控制疫情傳播，政府陸續(xù)出臺了各種措施：國務院通知春節(jié)假期延長至2月2日、全國31個省市啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應、全國大部分省市和地區(qū)政府通知延遲復工不早于2月9日24時等。
這些強制性措施導致了絕大部分國內(nèi)企業(yè)復工時間至少延后3-10日，從而形成了出口企業(yè)訂單的按時交付的困難。在國際買賣合同中，選擇適用不可抗力條款也是諸多賣方的本能性反應，但是如何準確地適用不可抗力是一個值得研究的緊迫課題。
不可抗力的構(gòu)成要件和法律適用
我國《合同法》第一百一十七條規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
第一百一十八條不可抗力的通知與證明，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。
第九十四條合同的法定解除
有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條(1) 規(guī)定：當事人對不履行義務不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。不可抗力作為法律制度，在物權(quán)法和債法上都有規(guī)定，其在合同法上的規(guī)范意旨主要使因不可抗力而遭致合同不能履行的一方當事人免于承擔合同責任，從而實現(xiàn)合同風險的衡平分配。不可抗力作為法律制度之一種，在法效果上變更甚至消滅法律關(guān)系。不可抗力是以事實構(gòu)成、不可抗力與合同不能履行的因果關(guān)系作為事實前提的，所以對于不可抗力的事實分析是不可抗力主張的正當化前提。
1.不可抗力的構(gòu)成要件
1.1事件維度：不可抗力是個法律事件?？偹苤?，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。1.1.1 所謂不能預見，嚴格意義上是當事人沒有預見且沒有理由被期待預見。預見的時間點是合同訂立時。所以，就新型肺炎的疫情而言，這個構(gòu)成要件的適用前提是主張不可抗力的當事人需要證明在客觀上，其在訂立合同時沒有且沒有理由預見疫情間接或者直接導致了其不能履行。1.1.2不能避免：不能避免的應是導致其不能履行的客觀情況，而非任意客觀情況。例如買賣合同的生產(chǎn)地在沒有疫情控制的地區(qū)，那么賣方應可避免導致其不能履行的客觀情況。1.1.3 不能克服：不能預見且不能避免的客觀情況，未必不能克服。例如在合同沒有規(guī)定貨源地或者指定生產(chǎn)商的情況下——尤其是賣方為貿(mào)易商時，如果存在其他供貨地的話，賣方應可在未遭受疫情控制的地區(qū)實現(xiàn)供貨，盡管該等供貨使賣方遭受不便和成本增加，但從不可抗力的事實構(gòu)成要件看，不可抗力的主張是難以收到支持的。 1.2 時間維度：時間維度除了前述的預見時間點以外，不可抗力的發(fā)生必須是履行期內(nèi)，且不可抗力發(fā)生時賣方未構(gòu)成履行遲延。即從時間上看，不可抗力必須直接導致了賣方交貨不能，這種不能可能是生產(chǎn)不能，也可能是運輸不能，亦或行政行為導致的不能。例如，交貨期在2020年8月，而合理的生產(chǎn)期應該是1個月，那么在2020年1月主張不可抗力顯然是不符合不可抗力的時間構(gòu)成要件的。
1.3 合同履行維度：不可抗力的規(guī)范構(gòu)造和法律效果與履行不能以及情勢變更制度是相異的，不可抗力導致的不能履行是合同全部或者部分不能履行，而非情勢變更制度中的履行是可能的但履行將使受到情勢變更影響的一方當事人遭致不公平的損失或合同目的落空。所謂不能履行，是在客觀上沒有履行可能性。例如合同約定2020年2月10日交貨，而貨物生產(chǎn)周期為10天，那么在受延期復工令影響的地區(qū)，貨物顯然無法按時生產(chǎn)交付，所以是無法履行的。再如，如果合同約定交貨日在2020年2月1日至2月7日，該期間貨物應從武漢運至港口，但因為武漢“封城”而沒有任何運輸條件，所以不可能按期交貨。
全部或不能履行的后果必須客觀存在。在不可抗力情形中賣方不能履行一般意指不能按時履行或者不能按時履行全部交付義務， 例如盡管上述疫情控制措施導致賣方無法按時生產(chǎn)，但是如果賣方擁有與合同標的物相同的貨物的庫存的話且數(shù)量和包裝足以按約交付，那么盡管不可抗力的客觀情形構(gòu)成要件都成立，賣方還是能夠履行合同，所以合同不能履行的要件并不成立，因而不適用不可抗力情形。
1.4 因果關(guān)系維度：不可抗力的客觀事實必須與不能履行的后果存在直接因果關(guān)系，此謂近因原則。疫情本身可能難以大規(guī)模與不能履行的直接因果關(guān)系，下文將進行詳述。所謂因果關(guān)系，必須建立在這樣的基礎(chǔ)上：該客觀事實是直接且大部分 - 如果不是唯一的話——導致不能履行。以1.3點的情況為例，疫情不是導致不能運輸?shù)闹苯釉?，而“封城令”導致的運輸不能才是不能履行的直接原因。因果關(guān)系的構(gòu)建也必須以”大部分原因“甚至唯一原因為判斷標準，再舉1.3點為例：如貨物生產(chǎn)周期是30天的話，那么延期復工令僅僅使部分貨物的生產(chǎn)受到影響，那么延期復工對全部不能履行不構(gòu)成因果關(guān)系，而僅僅對部分不能履行構(gòu)成因果關(guān)系。
1.5 合同約定維度：合同是買賣雙方進行風險分配的工具，作為對合同嚴格責任的限制，不可抗力本質(zhì)上是將不可抗力造成的風險分配給了合同某一方，故合同中不可抗力情形的約定決定了當事人在發(fā)生特定客觀情形時是否有權(quán)主張不可抗力。
2. 疫情與不可抗力成因
疫情的發(fā)生，可能直接導致不可抗力的發(fā)生，例如食品生產(chǎn)企業(yè)的個別甚至部分員工被發(fā)現(xiàn)感染了新型肺炎，從而導致其接觸的產(chǎn)品的隔離甚至銷毀，使合同約定的交貨期無法實現(xiàn)。這是比較極端的情況，而且其中是否存在供應商的主觀原因，亦存爭議。在現(xiàn)今形勢下，更多的因疫情而間接導致的不能履行的主要情形為：2.1人的原因：因遲延復工令或者員工被隔離而導致的產(chǎn)能下降甚至無法生產(chǎn)；2.2 物的原因：因“封城令”或者遲延復工令而導致上游原材料供應商無法生產(chǎn)，從而使成品生產(chǎn)受阻，最終致使賣方在合同履行期屆滿前無法交貨；2.3運輸原因：原材料的運輸或者成品運輸因遲延復工令、“封城令”或者交通因民間行為堵塞而受阻，使賣方無法如期交貨；2.4 交付對象變更原因：成品因政府為疫情控制而強制采購等原因致使合同無法履行。
針對這些情形，需要賣方提證合同不能履行的不可抗力成因，這些證據(jù)因應不同類型的成因而不盡一致，難以千篇一律以中國貿(mào)促會的不可抗力證明為證。由于舉證責任在賣方，所以賣方必須證明不能按約履行的因果鏈，但應注意不可抗力僅僅針對客觀情形，并受到減損規(guī)則（這是限制不可抗力的風險承擔的原則）、責任自負原則（這是限制不可抗力效力的原則）的限制，上述情形未必確定地構(gòu)成不可抗力： 如產(chǎn)能下降或停產(chǎn)是否完全地、排它地受到客觀原因的影響？如果其中有非客觀因素和/或賣方未能及時采取措施減少不可抗力的影響，則不能完全免責，甚至不能適用不可抗力。另外一個值得研究的問題是原料供應和運輸原因因疫情控制措施而不能向買賣合同的賣方履行從而導致賣方對買方履行不能：在我國《合同法》語境中，原料供應商和承運人（在國際買賣合同中如果賣方負責運輸?shù)脑挘┳鳛楹贤P(guān)系之外的第三方，其行為對合同履行的后果是由與其設(shè)立合同關(guān)系的一方當事人承擔的，這是合同相對性原則使然，故《合同法》第121 條作出了相應規(guī)定，依照這個規(guī)定和法律解釋方法，第三方而遭致的不可抗力原則上不能使買賣合同的賣方免責，例外情形應依據(jù)具體情況而進行類型化的分析。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）第79條第2款規(guī)定了第三人導致合同不能履行的免責，但是依據(jù)CISG咨詢委員會第7號意見， 買賣合同關(guān)系外的第三人，盡管為合同當事人一方從事部分或全部履行行為，但如果該第三人是賣方的供應商或者分包商（sub-contractor)或者是為賣方提供產(chǎn)品或服務的 獨立 第三人話，第三人之違約（包括不可抗力情形下的違約）不能使賣方援引不可抗力而免責，除非賣方對該第三人沒有選擇權(quán)（例如該第三人是處于壟斷地位的，或其為買方所指定的）。采購風險本來就是配置給賣方的，這是買賣合同的應有之義。
所以無論適用中國法還是CISG，賣方因為其履約提供原料或服務的第三人因疫情控制而不能履行時，為自己主張不可抗力時，應提供特別的相應證據(jù)，證明第三人之不能履行構(gòu)成合同相對性的例外，如第三方由買方指定或者賣方別無選擇的證明、第三人的不可抗力證明、其與第三方的合同及具體安排、因第三方遭遇的不可抗力而導致其不能履行的證據(jù)等證據(jù)鏈，全面妥當?shù)刈C明其不可抗力。
綜上所述，因不可抗力而不能履行合同的賣方，在目前形勢下，應有針對性地專業(yè)地組織相關(guān)證據(jù)，并履行及時通知、證明和減損義務，積極與買方洽商，以維護合同利益。
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