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自2019年底至今新型冠狀病毒肺炎疫情仍在發(fā)酵，此次疫情的法律性質是什么？是否屬于法定的不可抗力情形？因疫情無法履行的合同在司法實踐中應如何處理？筆者就此發(fā)表如下觀點：

一、 新型冠狀病毒肺炎疫情的法律性質

1、PHEIC

2020年1月31日凌晨，世界衛(wèi)生組織宣布將新型冠狀病毒疫情列為“國際公共衛(wèi)生緊急事件”（Public Health Emergency of International Concern, “PHEIC”）。根據《國際衛(wèi)生條例（2005）》的規(guī)定，“國際公共衛(wèi)生緊急事件”系指通過疾病的國際傳播構成對其他國家的公共衛(wèi)生危害，并可能需要采取協調一致的國際應對措施的不同尋常的事件。

2、針對新型冠狀病毒肺炎的防控力度

根據《傳染病防治法（2013）》第三條的規(guī)定“本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類。甲類傳染病是指：鼠疫、霍亂。乙類傳染病是指：傳染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰質炎、人感染高致病性禽流感等。丙類傳染病是指：流行性感冒、流行性腮腺炎、風疹、急性出血性結膜炎、麻風病、流行性和地方性斑疹傷寒等?！?/span>

2020年1月20日國家衛(wèi)生健康委員會發(fā)布《2020年1號公告》“一、將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。二、將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理?！?/span>與2003年的“非典”情況一樣，即雖然“新冠肺炎”與“非典”都屬于乙類傳染病，但均按照甲類傳染病的標準來預防和控制。

根據《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》1.3條“根據突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質、危害程度、涉及范圍，突發(fā)公共衛(wèi)生事件劃分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）和一般（Ⅳ級）四級。其中，特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件（Ⅰ級）主要包括：（1）肺鼠疫、肺炭疽在大、中城市發(fā)生并有擴散趨勢，或肺鼠疫、肺炭疽疫情波及2個以上的省份，并有進一步擴散趨勢。（2）發(fā)生傳染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感病例，并有擴散趨勢。（3）涉及多個省份的群體性不明原因疾病，并有擴散趨勢。（4）發(fā)生新傳染病或我國尚未發(fā)現的傳染病發(fā)生或傳入，并有擴散趨勢，或發(fā)現我國已消滅的傳染病重新流行。（5）發(fā)生烈性病菌株、毒株、致病因子等丟失事件。（6）周邊以及與我國通航的國家和地區(qū)發(fā)生特大傳染病疫情，并出現輸入性病例，嚴重危及我國公共衛(wèi)生安全的事件。（7）國務院衛(wèi)生行政部門認定的其他特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件?！?/span>當前新型冠狀病毒肺炎是新發(fā)現傳染病，已被列為乙類法定傳染病，參照甲類管理。符合應急預案Ⅰ級響應啟動條件。2020年1月29日西藏自治區(qū)應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情工作領導小組召開會議，全區(qū)啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級響應。至此，中國大陸31個省市自治區(qū)全部啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應。

3、最高法對于新型冠狀病毒肺炎的定性

截至目前，最高人民法院尚未正式發(fā)布任何關于本次“新型冠狀病毒肺炎”疫情性質及相關合同糾紛處理的司法解釋和文件。鑒于“新型冠狀病毒肺炎”疫情與2003年“非典”疫情的相似性，目前對于“新型冠狀病毒肺炎”疫情法律性質的認定及因“新型冠狀病毒肺炎”疫情導致的相關合同糾紛的處理可參考最高人民法院及地方各級人民法院對“非典”疫情在司法實踐中的定性及相關合同糾紛的裁判標準。

二、 不可抗力的認定規(guī)則

1、意定的不可抗力情形

根據《合同法》第四條合同自愿原則即意思自治原則的精神，若雙方在合同中明確約定了“不可抗力”條款且在“不可抗力”的定義范圍中明確列明“傳染性疾病”、“乙級傳染病”等，進而主張“新型冠狀病毒肺炎”疫情符合不可抗力情形就有了合同條款的依據，任何一方均可以主張“新型冠狀病毒肺炎”疫情符合不可抗力情形。反言之，合同中沒有約定“不可抗力”條款或雖約定“不可抗力”條款，但“不可抗力”定義中未明確列明“傳染性疾病”、“乙級傳染病”等，則不可直接援引合同條款主張意定的不可抗力情形。但鑒于“不可抗力”為法定免責事由，當事人在充分舉證的條件下，可依據《民法總則》、《合同法》的規(guī)定主張“新型冠狀病毒肺炎”疫情（及相應的政府防控措施）符合法定的不可抗力情形。

2、法定的不可抗力情形

2.1、相關法律規(guī)定

《民法總則》第180條與《合同法》第117條均對法定的不可抗力情形作出了規(guī)定：

《民法總則》第一百八十條

“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”

《合同法》第一百一十七條【不可抗力】

“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/span>

由此可見對于法定不可抗力的構成要件，《民法總則》與《合同法》均做了相同的規(guī)定，即依據民法學界的通說，不可抗力的構成要件應采取折中說觀點，采取主客觀相結合的標準，凡屬于基于外來因素而發(fā)生的、當事人以最大謹慎和最大努力仍不能防止的事件應當認定為不可抗力。即滿足：

一是不可抗力是不可預見的客觀情況。不可預見是指根據現有的技術水平，一般人對某種事件的發(fā)生不可預見，這是從人的主觀認識能力上來考慮是否構成不可抗力的。

二是不可抗力是不可避免、不能克服的情況。不可避免和不能克服表明事件的發(fā)生和事件所造成的損害具有必然性，已經超出了當事人的控制能力范圍。

三是不可抗力是一種客觀情況。不可抗力獨立于人的行為之外。

2.2、新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力認定

本次疫情屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件，不僅普通公眾不能預見，即使具備專業(yè)知識的醫(yī)療專家、政府乃至世界各國也不可能預見。疫情爆發(fā)蔓延至今，各醫(yī)療機構、政府部門均沒有發(fā)現有效的阻斷傳播路徑的方法，甚至還未確定確切的傳染源及傳染的中間宿主，沒有對應的特效藥，醫(yī)學界也沒有確定有效的治療方法只能采取支持療法通過患者自身免疫系統(tǒng)來戰(zhàn)勝病毒，特別是世界衛(wèi)生組織（WHO）1月30日已宣布新型冠狀病毒疫情構成“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC）。因此，本次疫情符合“不能預見、不能避免并不能克服”的特征。

2.3、關于疫情導致具體案件是否屬于“不能履行合同”及“如何免除違約責任”應進行個案認定

雖然筆者認為，本次新型冠狀病毒肺炎疫情已經符合法定的不可抗力要件，但這只是疫情本身的定性，在疫情期間的具體的各項法律關系，并不宜一概認定為不可抗力。還必須考慮客觀事件與不能履行合同之間的因果關系。

2.3.1、地區(qū)差異

本次疫情是從湖北省武漢市開始爆發(fā)，且截止目前已經形成了明顯的湖北省及省外各地區(qū)兩種情形，湖北省內疫情傳播面廣、潛伏人群多、致死率高、政府管控手段及各地援助力度遠遠大于省外各地區(qū)。所以湖北省內與省外各地區(qū)的疫情對于合同履行的影響程度也不同。

2.3.2、合同時間節(jié)點的選擇

要考慮合同的簽訂日期是否晚于疫情的爆發(fā)日期。關于此點，容易產生分歧，因為該次疫情早在2019年11月中旬便開始出現；于2020年1月20日公布為存在“人傳人”現象；國家衛(wèi)健委也于20日發(fā)布公告將其定為乙級傳染病；2020年1月23日浙江省與廣東省最早宣布“啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應”。存在如此多的事件節(jié)點，筆者認為應當將各地宣布“啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應”作為該合同是否適用疫情不可抗力情形的考慮要素。

2.3.3、不可抗力的影響程度

筆者認為只有在客觀事件可直接導致合同不能履行的情況下，當事人才可以主張存在不可抗力事由從而免除自身的責任。所以，如果不可抗力只是延遲合同的履行，并沒有達到合同義務不能履行的程度，當事人也不能直接要求解除合同。該觀點也是基于《合同法》保障交易安全與合同的穩(wěn)定性考量，一方面?zhèn)魅静∫咔榈母采w面十分廣，涉及的地區(qū)和人群眾多，如果不存在一個遲延履行情形，而直接認定基于合同法第94條合同法定解除的規(guī)定解除合同，會導致大量的交易活動存在隨時解除的危險，大幅打擊經濟活力。例如《房屋租賃合同》的承租人在疫情發(fā)生時，僅可依據相關規(guī)定減免相應的租金，而不能直接解除《房屋租賃合同》。

三、 司法實踐中對于疫情期間不可抗力情形的認定與處理

2020年1月23日，中國科學院武漢病毒研究所石正麗研究員團隊在bioRxiv預印版平臺上公布最新研究結果。研究人員發(fā)現，他們獲得的5個病毒基因組序列高度一致，與SARS冠狀病毒的基因組序列同源性則為79.5%，不過新型冠狀病毒與SARS冠狀病毒具有高度一致的保守區(qū)域、關鍵基因序列以及相同的宿主細胞受體，因此，研究人員認為新型冠狀病毒屬于SARS相關冠狀病毒，與SARS冠狀病毒在分類學上屬于同一病毒種。

這次的新型冠狀病毒肺炎疫情與2003年“非典”（SARS）疫情從病毒性質和傳播過程來看極為相似，因此在最高法沒有出臺相應的“新型冠狀病毒肺炎”疫情期間工作規(guī)定前，通過研究“非典”疫情的相關規(guī)定以及司法實務，對正確理解和把握處理本次疫情相關的法律問題具有重要參考作用。故筆者從已被廢止的《最高人民法院2003年6月11日發(fā)布的<關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知>》及《北京市第二中級人民法院課題組：<正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案>》入手，分析新型冠狀病毒肺炎疫情在司法實踐領域是否構成不可抗力以及如何處理相應的法律問題。

1、“非典”疫情期間最高法通知內容的理解

根據《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》第三條第三及第四款“（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”能夠發(fā)現最高法通知將情況進行了分類處理。由此可見，除政府部門為防治疫情而采取的行政措施直接認定為不可抗力外，而對于其他情況，最高法通知關于“適用公平原則”的規(guī)定似乎更像是情勢變更原則。筆者認為最高法是在司法實踐中將疫情引發(fā)的影響力分為了直接影響和間接影響。所以法院在處理合同糾紛時，也呈現出幾種不同的處理模式，部分案件將“非典”疫情作為“情勢變更”的情形；有的案件則將“非典”疫情作為不可抗力因素；甚至部分的案件既否定“非典”疫情的“情勢變更”性質，也否定其“不可抗力”性質，最終依據公平原則調整合同內容及責任的分擔。

2、認定是否屬于不可抗力情形的步驟

故筆者認為，針對本次疫情所產生的法律問題性質的認定，也應當分情況分步驟分析。

第一，應當認定疫情本身在法律上已經達到了不可抗力的程度，應當屬于法定的不可抗力情形。

第二，應該從疫情對具體法律問題的影響程度及影響方式來認定是屬于直接影響還是間接影響?！耙蛘坝嘘P部門為防治新型冠狀病毒肺炎疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行”這屬于疫情所產生的直接影響，可以直接認定為不可抗力情形。

第三，如果不屬于第二點中的直接影響，應當考量疫情對具體法律問題所產生間接影響的程度。筆者認為可以從地區(qū)（是否為疫情集中地）、合同性質（是否為當面交付合同）、合同目的（如旅游服務合同）等角度進行考量，最終的衡量標準應當為“疫情的影響導致當事人根本不能履行”，是一種合同目的完全不能實現的程度。

第四，如果不屬于以上的情形，則是一種間接影響，且該影響并非導致合同目的完全不能實現，例如：《房屋租賃合同》租賃的房屋在一線城市的市中心，承租人租賃該房屋適用于來城市工作休息之用，現在因疫情影響，其所在單位推遲上班，其認為其合同目的不能實現。筆者認為，這種情況下，雖然疫情影響導致其房屋用于工作的目的不能實現，但是一個房屋租賃合同其主要目的是對房屋的占有使用權，雖然疫情影響了其工作，但并不影響其對房屋的占有使用權，故筆者認為這種情況下，其不能主張不可抗力而解除合同，只能依據“情勢變更”而向出租人主張房租的減免。

3、法院認定新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力免責事由后的處理模式

參照《北京市第二中級人民法院課題組：<正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案>》筆者認為新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力導致合同義務不能履行的情況可細分為三種類型:

一是合同全部不能履行;二是合同部分不能履行；三是合同一時不能履行（或者說合同不能如期履行）。不同的履行不能類型會導致不同的法律后果:合同的變更或解除;延期履行、部分履行與不履行。

新型冠狀病毒肺炎疫情一旦構成不可抗力，法院將從促成交易、降低交易成本的立場出發(fā),遵循誠實信用原則,實事求是地處理案件，將不會一概判決解除一切合同，免除債務人的全部責任。

總體說來,對于一時不能或部分不能履行的合同,債權人要求變更合同或延期履行的,法院應判令當事人變更合同，延期履行或部分履行;對于全部不能履行的合同,或者延期履行或部分履行不能實現合同目的，當事人要求解除合同的，法院應當判決解除合同。

在處理新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力免責事由的案件時，要正確理解《民法總則》第180條和《合同法》第117條完全免責和部分免責的規(guī)定。

不可抗力作為免責事由，只是說在不可抗力影響所及的范圍內不發(fā)生責任，在此范圍內可以說是完全免責；如果不可抗力與債務人的原因共同構成損害發(fā)生的原因，則應本著“原因與責任相比例”的精神，判令債務人承擔相應部分的責任，即部分免責。

4、要強化債務人的及時通知義務和提供新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力證據的證明義務

《合同法》第118條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并且應當在合理期限內提供證明?！?/span>該條規(guī)定了債務人的不可抗力通知義務和證據的提供義務。

通知對方新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力事件（不是通報有關情況和理由）并提供證據，是債務人基于誠實信用原則產生的附隨義務，債務人必須履行該義務，否則，要承擔相應的責任。實踐中,對債務人提供證據義務的履行，要針對不同案件當事人的不同情況具體處理。

4.1、對于因執(zhí)行政府預防新型冠狀病毒肺炎疫情命令而導致的合同不能履行的

債務人要提交政府的命令作為證據；例如，政府要求工廠轉產抗擊新型冠狀病毒肺炎的物品導致原合同不能履行，債務人要提供政府要求轉產的命令；再如，政府要求建筑工地停工、隔離,要提供停工令、隔離令。

4.1.1、中國貿促會出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明

2月2日上午，中國貿促會向浙江湖州某汽配制造企業(yè)出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明書，助力企業(yè)最大限度減輕因疫情造成不能履行合同的責任，維護企業(yè)合法權益。不可抗力事實性證明屬于商事證明領域中的事實性證明行為，是指由中國貿促會及其授權的分、支會應申請人的申請，對與不可抗力有關的事實進行證明，出具后當事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責任。

4.2、對于債務人住院或隔離留觀的

如果債務人是新型冠狀病毒肺炎患者住院治療的，病愈后要向對方當事人提供住院證明、診斷證明、出院證明；被隔離留觀的,要提供相關的證明。如果債務人不能提供證據證明的，法院不能將新型冠狀病毒肺炎疫情認定為不可抗力。

4.3、債務人以懼怕被傳染新型冠狀病毒肺炎為由違約的

債務人以懼怕被傳染新型冠狀病毒肺炎為由拒絕履行合同或遲延履行合同而援引不可抗力條款要求免責。事實上,新型冠狀病毒肺炎作為一種傳染病，是可防可治的，只要預防措施得當，不會被傳染，如果債務人因懼怕被傳染而不履行合同，屬于其內心恐懼問題,不屬于不可抗力的客觀情況,不能免責。

處理具體案件時,要注意考察處于同一地區(qū)、同一時期的相同企業(yè)是如何履行合同的，如果其他企業(yè)能正常履行合同，只是由于債務人自己的原因未履行合同或債務，不構成不可抗力。

5、新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力免責事由弱者利益保護原則

對于因新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力訴至法院的勞動爭議案件,要注意保護作為弱者的勞動者的合法權益,用人單位以新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力要求提前解除與勞動者的勞動合同的，不應允許。

四、 疫情影響下合同是否屬于不可抗力情形的審查

1、從合同訂立時間角度進行審查

不可抗力具有不可預見性，必須是當事人在訂立合同時不可預見的事件，也是合同訂立后正常的理性人不可預見的客觀事件。如果合同當事人在訂立合同時已經預見疫情會發(fā)生，則疫情不符合不可預見性要求，對合同的履行不構成不可抗力事件。疫情作為一種不可抗力事件，必須發(fā)生在合同實際履行以前。

2、從疫情對合同履行是否構成實質障礙角度進行審查

不可抗力具有不能避免不能克服的特性，即本文第三部分第二點認定是否屬于不可抗力情形中進行的闡述，存在直接影響、間接影響以及合同目的完全不能實現的多種因素的考量。目的就是審查是否構成對合同履行的實質障礙，構成不可抗力免責事由。

3、已經實際履行的合同不適用不可抗力免責事由

并非所有的合同都可因疫情影響而履行不能，也并非所有的合同都能以不可抗力作為由而主張免責。在實踐中，大部分的合同不存在緊急性和時效性疫情結束后，合同都是可以繼續(xù)履行、實際履行的。一般而言，對于非支付貨幣一方當事人已經實際履行合同義務的，支付貨幣一方當事人不能將疫情作為不可抗力請求免責從而解除合同。

4、在不可抗力事由產生前已經違約的不能免除責任

根據《合同法》第117條、118條明確規(guī)定，當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。即在不可抗力事件發(fā)生前已經違約的，不能以不可抗力事件為由免除責任。

5、強化審查合同不能履行的證據

正如本文第三部分第四點的闡述，要強化債務人的及時通知義務和提供新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力證據的證明義務，合同不能實際履行，并不是簡單一句“受疫情影響”就可以主張免責。因此，需由債務人對自己的主張進行舉證證明，證明自己系因執(zhí)行政府防控疫情命令等客觀原因而導致不能依約履行合同。

6、審查是否履行了通知義務并盡到了避免損失擴大的義務

根據《合同法》第118條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方”。不可抗力事件發(fā)生后及時通知對方是債務人的法定義務，是債務人基于誠實信用原則產生的附隨義務，債務人必須履行該義務。

同時，不可抗力事件發(fā)生時，債務人應當采取積極措施盡量減少或避免損失擴大，如果債務人在疫情發(fā)生時能夠采取措施避免或減少損失的擴大而未采取的，則推定債務人有過錯，法院將根據其過錯程度判令其承擔一定的責任。

7、不可抗力免責并非當然的全部免除

正如本文第三部分第三點所闡述，免責需進行綜合認定，而不能“一刀切”地免除債務人的責任。對不可抗力責任的免除，并非當然的全部免除，而應應遵循公平和誠實信用原則，根據案情實事求是的處理，不應一概判決解除一切合同，免除債務人的全部責任。不可抗力事件發(fā)生后，免責的范圍必須在不可抗力影響所及的范圍內發(fā)生，遵循原因與責任相適應的精神，依法承擔相應的責任。

 

  結語

綜上所述，本次疫情對個案是否構成不可抗力，必須綜合審查不可抗力構成要素，兼顧債務人和債權人的利益。不能當然的免除債務人全部的責任。不可抗力免責條款的適用，不僅要保護債務人在不可抗力事件中的善良的不能履行，也要充分保障債權人的合法權益。

而經過本次疫情的沖擊，希望合同雙方在今后合同簽訂及經濟活動的過程中能夠擁有更強的風險管理意識與能力。對于不可抗力，雙方可在合同中事先約定相關的責任分擔和損失賠償，將“非典”與“新型冠狀病毒肺炎”這類情形納入意定的不可抗力范疇，便于糾紛的解決，從而保證合同能夠順利履行。