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2018 年 12 月 29 日，最高人民法院公布了法釋﹝ 2018 ﹞ 20 號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程司法解釋二》），自 2019 年 2 月 1 日實(shí)施，全文共 26 條。
由于該司法解釋表述上的特點(diǎn)，其部分條文如果僅依照其字面理解，很難準(zhǔn)確和全面把握，甚至?xí)霈F(xiàn)誤解，在律師實(shí)務(wù)中極易出現(xiàn)偏差。現(xiàn)結(jié)合相關(guān)起草人的宣講內(nèi)容和直接負(fù)責(zé)司法解釋起草工作的最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）理解與適用》對(duì)司法解釋形成過(guò)程和各種觀點(diǎn)比較選擇的闡述，對(duì)部分條文相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探究，以期有利于律師實(shí)務(wù)的正確開(kāi)展。
一、客觀條件發(fā)生變化，在中標(biāo)合同之外另行簽署合同的規(guī)定是否因強(qiáng)制與非強(qiáng)制招標(biāo)工程項(xiàng)目而有所不同？
1 、相關(guān)條文 第一條：招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。 第九條：發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見(jiàn)的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
2 、條文探究 比較《建設(shè)工程司法解釋二》第一條和第九條的內(nèi)容，第九條增加了“依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后”的條件，即，如果建設(shè)工程發(fā)包方將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，可以在發(fā)生客觀情況發(fā)生了難以預(yù)見(jiàn)的變化時(shí)，另行訂立建設(shè)工程施工合同，如果承包方提出依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第一條按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，法院并不支持。 那么，問(wèn)題來(lái)了，如果依法屬于必須強(qiáng)制招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，也發(fā)生客觀情況發(fā)生了難以預(yù)見(jiàn)的變化時(shí)，是否仍可以另行訂立建設(shè)工程施工合同，而不依中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)呢？從這兩個(gè)條文的字面表述來(lái)看似乎是應(yīng)加以區(qū)別對(duì)待，可能有依法屬于必須強(qiáng)制招標(biāo)的建設(shè)工程不可以在中標(biāo)合同之外另行簽訂合同，即使另行簽訂，也應(yīng)按照中標(biāo)合同來(lái)確定權(quán)利義務(wù)的理解存在。 但實(shí)際上，無(wú)論是否為依法必須強(qiáng)制招標(biāo)的建設(shè)工程，如果發(fā)生發(fā)承包雙方客觀難以預(yù)見(jiàn)的變化，都可以另行簽訂合同，二者實(shí)際上并不作區(qū)別處理。 此類客觀難以預(yù)見(jiàn)的變化包括建設(shè)工程規(guī)劃或設(shè)計(jì)發(fā)生重大變化、建材或機(jī)械設(shè)備價(jià)格發(fā)生超出正常市場(chǎng)價(jià)格的漲跌幅度、人工單價(jià)發(fā)生了重大變化。至于多大幅度的變化可視為超出正常市場(chǎng)價(jià)格的漲跌幅度或重大變化，參照住建部公布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》相關(guān)條文，一般為 5% ，但法官仍有的自由裁量權(quán)。
二、承包人經(jīng)發(fā)包人同意進(jìn)場(chǎng)施工，是否一定被認(rèn)定為開(kāi)工時(shí)間？
1 、相關(guān)條文 第五條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程開(kāi)工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期。
2 、條文探究 施工工期是建設(shè)工程施工合同重要內(nèi)容之一，一般也伴隨相應(yīng)的不輕的違約責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中，正常按合同工期竣工的項(xiàng)目并不多見(jiàn)，因各種原因在合同約定的工期之后竣工較普遍，故對(duì)施工單位而言，是否按期完工極其重要，要確定是否按期完工，就要確定何時(shí)為開(kāi)工日期。 如合同對(duì)工期有約定，則依有約定從約定原則來(lái)計(jì)算并無(wú)爭(zhēng)議。《建設(shè)工程司法解釋二》第五條針對(duì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中沒(méi)有書面開(kāi)工令（開(kāi)工報(bào)告）或?qū)嶋H開(kāi)工與開(kāi)工令（報(bào)告）不符等對(duì)工期有爭(zhēng)議的情形下如何確定開(kāi)工日期進(jìn)行了規(guī)定。其第二款規(guī)定，承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期。從條文字面意思來(lái)看，也很容易理解。 但現(xiàn)實(shí)也存在不少的情況是，盡管施工單位經(jīng)發(fā)包人同意進(jìn)場(chǎng)施工，但進(jìn)行的是前期輔助性施工或準(zhǔn)備性施工，比如，進(jìn)行臨時(shí)生活設(shè)施建設(shè)，建立臨時(shí)鋼筋加工場(chǎng)、現(xiàn)場(chǎng)混凝土攪拌站、臨時(shí)便道等，嚴(yán)格來(lái)講，輔助性或準(zhǔn)備性施工也算施工的組成部分，但施工現(xiàn)場(chǎng)又不具備完全開(kāi)展施工的條件。此種情形下，是否仍按《建設(shè)工程司法解釋二》第五條第（二）款的規(guī)定，認(rèn)定施工單位進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期？ 實(shí)際上，根據(jù)最高院民一庭的意見(jiàn)，此時(shí)仍需要查明現(xiàn)場(chǎng)是否具備施工條件，如果現(xiàn)場(chǎng)不具備施工條件，即使承包人經(jīng)發(fā)包人同意進(jìn)場(chǎng)，仍不能將實(shí)際進(jìn)場(chǎng)時(shí)間認(rèn)定為開(kāi)工日期。故不能簡(jiǎn)單地依第五條第二款的字面含義，認(rèn)為只要施工單位經(jīng)發(fā)包人同意進(jìn)場(chǎng)施工了就開(kāi)始計(jì)算工期，還要附加審查是否施工現(xiàn)場(chǎng)真正具備施工條件。
三、是應(yīng)反訴問(wèn)題還是合并審理的問(wèn)題？
1 、相關(guān)條文 第七條：發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
2 、條文探究 從條文表面文義來(lái)看，《建設(shè)工程司法解釋二》第七條強(qiáng)調(diào)的是，如果發(fā)包人就承包人相關(guān)訴訟提出反訴的，人民法院可以合并審理，表述的落腳點(diǎn)和重點(diǎn)在是不是應(yīng)該合并審理的問(wèn)題上。 但《民事訴訟法》對(duì)反訴應(yīng)如何審理已有明確的規(guī)定，其第一百四十條規(guī)定：“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理?！薄睹袷略V訟法司法解釋》第二百三十二條進(jìn)一步規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?！?/span> 就反訴是否可以還是應(yīng)該合并審理問(wèn)題，《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定是清晰和明確的，發(fā)包人反訴承包人，依據(jù)該規(guī)定執(zhí)行即可，并無(wú)需另行制訂司法解釋。 另外，《建設(shè)工程司法解釋一》第十一條：“因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！痹摋l里有“請(qǐng)求”字樣，該“請(qǐng)求”是指要提出訴訟請(qǐng)求，即提出反訴，還是僅在答辯或庭審中提出“請(qǐng)求”減少價(jià)款，不提反訴也可以，含義不明。 故，《建設(shè)工程司法解釋二》第七條實(shí)際要解決的問(wèn)題是：在承包人訴發(fā)包人的案件中，如果發(fā)包人就質(zhì)量問(wèn)題如要向承包人主張權(quán)利諸如質(zhì)量缺陷賠償、承擔(dān)違約責(zé)任等，必須提出反訴，如果未提出反訴，僅提出請(qǐng)求，要求減少工程價(jià)款的，視為抗辯，本訴不予支持。這層意思從第七條條文的表面含義并不能準(zhǔn)確地提煉或提取出來(lái)。更進(jìn)一步，不僅質(zhì)量問(wèn)題如此，工期違約索賠也需要同樣處理，即發(fā)包人就承包人工期逾期違約金進(jìn)行賠償或減少工程價(jià)款的，也需要提出反訴，不能在本訴案件中請(qǐng)求減少價(jià)款，如果不反訴，仍視為抗辯，法院將會(huì)以未提出反訴為由而不予支持。
四、裝飾工程承包人能否享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)？
1 、相關(guān)條文 第十七條 與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請(qǐng)求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。
2 、條文探究 結(jié)合《建設(shè)工程司法解釋二》第十七、十八條兩個(gè)條文來(lái)看，裝飾工程承包人享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的前提條件是要直接與發(fā)包人簽署裝飾工程施工合同，但如果發(fā)包人不是該建筑物的所有人除外。比如，與總承包商簽署裝飾工程分包合同的裝飾工程分包人，因未與發(fā)包人或業(yè)主簽署裝飾工程施工合同，不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。又比如，有發(fā)包人租賃了他人的建筑物要進(jìn)行裝修，盡管發(fā)包人與裝飾工程承包人有合同關(guān)系，但也不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。 但是，如果裝飾工程承包人是發(fā)包人的指定分包人，該發(fā)包人又是建筑工程所有權(quán)人的話，盡管裝飾工程分包人與發(fā)包人沒(méi)有直接簽訂合同，裝飾工程承包人仍享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。還有，如果發(fā)包人是建筑工程所有權(quán)人的話，裝飾工程承包人與發(fā)包人、總承包人三方一起簽署分包合同，此時(shí)，裝飾工程承包人也享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。前述這些內(nèi)容，僅從《建設(shè)工程司法解釋二》第十七、十八條條文的字面意思，并不能看出來(lái)。
五、優(yōu)先權(quán)從應(yīng)付款之日，是否實(shí)際反而縮短了優(yōu)先權(quán)期限？
1 、相關(guān)條文 第二十二條 承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。
2 、條文探究 此前，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》（法釋〔 2002 〕 16 號(hào)）第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！北敬嗡痉ń忉尭淖兞藘?yōu)先權(quán)的起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)，由“竣工”之日改為“應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款”之日。 問(wèn)題是，建設(shè)工程的應(yīng)付款之日如何理解和確定？建設(shè)工程施工周期較長(zhǎng)，一般付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)也較多，有預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款、質(zhì)保金等多個(gè)付款節(jié)點(diǎn)，而且，進(jìn)度款支付完成時(shí)，一般工程款的支付已占到工程總價(jià)款的 80-95% ，如果按《建設(shè)工程司法解釋二》第二十二條的表面文義，似乎應(yīng)分別計(jì)算各類款項(xiàng)的優(yōu)先權(quán)起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)，一個(gè)建設(shè)工程可能存在多個(gè)按款項(xiàng)的不同性質(zhì)來(lái)計(jì)算的優(yōu)先權(quán)行使起算點(diǎn)。如果是這樣，以工程款中占比最高的進(jìn)度款優(yōu)先權(quán)來(lái)分析，其支付時(shí)間節(jié)點(diǎn)屬于工程尚在進(jìn)行中的時(shí)間點(diǎn)，離工程竣工或竣工結(jié)算還有相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間距離，極有可能出現(xiàn)工程竣工或竣工結(jié)算時(shí)，進(jìn)度款的優(yōu)先權(quán)期限已過(guò)的情形。這樣一來(lái)，可能出現(xiàn)占比最大的工程進(jìn)度款的優(yōu)先權(quán)行使的期限會(huì)較原法釋〔 2002 〕 16 號(hào)司法解釋更短的情形，實(shí)質(zhì)上縮短了對(duì)承包人的優(yōu)先權(quán)保護(hù)期限，但這并不符合本次立法的本意。 實(shí)際上，該條司法解釋的真正含義是以工程最終的竣工總價(jià)款的應(yīng)付款時(shí)間為優(yōu)先權(quán)的計(jì)算起點(diǎn)，不考慮預(yù)付款、進(jìn)度款的時(shí)間節(jié)點(diǎn)問(wèn)題，也不考慮工程質(zhì)量保修金的支付節(jié)點(diǎn)。盡管這些節(jié)點(diǎn)也有第二十二條“應(yīng)付款”之日的節(jié)點(diǎn)存在。 與該問(wèn)題相關(guān)但更進(jìn)一步問(wèn)題還有：優(yōu)先權(quán)期限是何種性質(zhì)的期限，是除斥期限還是訴訟時(shí)效？合同有效、無(wú)效、合同提前解除或終止以及當(dāng)事人約定不明的情形下，優(yōu)先權(quán)的計(jì)算期限又如何確定？ 這些問(wèn)題司法解釋條文并沒(méi)有表述。最高院民一庭的觀點(diǎn)是：優(yōu)先權(quán)期限性質(zhì)為除斥期限而非訴訟時(shí)效；合同有效，按合同約定的應(yīng)付款時(shí)間點(diǎn)開(kāi)始計(jì)算優(yōu)先權(quán)期限；合同無(wú)效，在工程質(zhì)量合格的前提下，參照合同約定的應(yīng)付款時(shí)間點(diǎn)開(kāi)始計(jì)算；合同提前解除或終止的，應(yīng)付款日為當(dāng)事人提起訴訟之日起；當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或約定不明的，參照《建設(shè)工程司法解釋一》第 18 條規(guī)定確定應(yīng)付款之日，即“當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！?/span>
六、借用資質(zhì)的實(shí)際施工人是否適用司法解釋突破合同相對(duì)性的條款？
1 、相關(guān)條文 第二十四條 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
2 、條文探究 本條司法解釋只規(guī)定了兩類實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)，即轉(zhuǎn)包合同的承包和違法分包合同的承包人的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題，對(duì)于借用資質(zhì)（也就是通常所稱的掛靠）的實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題沒(méi)有涉及，既沒(méi)肯定可以適用，也沒(méi)排除不能適用。事實(shí)上，《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條規(guī)定也類似，也沒(méi)有肯定或排除是否適用，在理論和司法實(shí)務(wù)中早已產(chǎn)生了爭(zhēng)議。 那么，對(duì)于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人至底是否可以適用《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條的規(guī)定，可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利？從《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條的條文表面表述來(lái)看，仍看不出所以然，并沒(méi)有將《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條所遺留下的爭(zhēng)議予以明確。 但從最高人民法院的判例（（ 2017 ）最高法民申 3613 號(hào)）和其民一庭的《建設(shè)工程司法解釋二》起草所持觀點(diǎn)看，是排除了借用資質(zhì)的實(shí)際施工人（掛靠人）可以適用突破合同相對(duì)性原則的司法解釋條款，也就是說(shuō)，即使某主體是實(shí)際施工人，但其如果是借用其他建筑施工企業(yè)的資質(zhì)與發(fā)包人訂立合同的，該實(shí)際施工人無(wú)權(quán)越過(guò)被借用資質(zhì)的一方，直接向發(fā)包人主張權(quán)利，《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條對(duì)其不適用。 但為何最高人民法院在明知《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條在理論與實(shí)務(wù)、學(xué)界與司法界已產(chǎn)生了較大爭(zhēng)議的情況下，但仍然沒(méi)有在《建設(shè)工程司法解釋二》中以清楚明白的文字亮明態(tài)度和觀點(diǎn)，不得而知。
七、 結(jié)束語(yǔ)
盡管通過(guò)探究試圖更準(zhǔn)確理解和把握《建設(shè)工程司法解釋二》部分條文制訂者的真實(shí)意圖和含義，一方面，在法律實(shí)務(wù)中律師應(yīng)準(zhǔn)確理解和把握其字面及其背后的含義；但另一方面，畢竟這些真實(shí)意圖和含義未能在正式的司法解釋文件中以清楚明白的文字表達(dá)出來(lái)，司法實(shí)踐中能否得到準(zhǔn)確的理解和執(zhí)行，仍不無(wú)疑問(wèn)。此前已有先例，以《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條為例，對(duì)該唯一一條突破合同相對(duì)性的司法解釋條款的理解與執(zhí)行，最高人民法院相關(guān)庭負(fù)責(zé)人曾明確指出，此條司法解釋的適用條件是應(yīng)予嚴(yán)格限制的，一般不輕易適用，只有在實(shí)際施工人的合同相對(duì)方存在喪失履約能力或具有下落不明等極有可能導(dǎo)致實(shí)際施工人工程價(jià)款債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)情形時(shí)，才準(zhǔn)予受理該實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性的起訴和適用司法解釋相應(yīng)條款，但現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐卻大相徑庭，一般只要以實(shí)際施工人身份向發(fā)包人主張權(quán)利，法院并未限制受理，而是直接適用《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條的規(guī)定進(jìn)行審理和裁判，甚至出現(xiàn)了擴(kuò)大適用 的情形。故本文所探究的相關(guān)條文所透露出的司法解釋制訂者的意圖現(xiàn)實(shí)能否順利實(shí)現(xiàn)，仍有待司法實(shí)踐來(lái)回答。
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