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中國企業(yè)如何作為出資方 對日本破產企業(yè)進行投資
日期：2015-08-06 作者： 松本亮
一、序
由于中國經濟的高速成長，近些年中國企業(yè)收購其他國家企業(yè)的案件呈顯著增長趨勢。比如，聯想收購摩托羅拉移動通訊的交易就吸引了世人的矚目。中國公司正積極利用其他國家產業(yè)調整或公司業(yè)務重組的機會，收購國外知名公司，以此提高技術開發(fā)能力、擴大市場份額并豐富其業(yè)務內容。
在日本有不少企業(yè)雖然能夠生產優(yōu)良產品或擁有核心知識產權，但由于開展多元化業(yè)務導致經營失敗，因負債過多而走向破產。在日本的破產程序中，經常出現債務人企業(yè)（破產企業(yè)）在破產程序中招募出資方（Sponsor）的情況。這種情況下的出資方，并非只是單純地一次性參與DIP融資，而是可以在將來成為該債務人企業(yè)的股東，或繼承債務人企業(yè)的優(yōu)質資產。一般而言，投資破產公司可能被認為存在著相當的風險，然而在很多情況下，由于法院參與破產程序，這就反而使得所披露的資料的準確性可以得到確保，出資人可以就此作出客觀的判斷。此外，相較于接手未破產企業(yè)而言，投資破產企業(yè)所需費用可能也會較低，這一點是十分具有吸引力的。
本文旨在介紹日本破產制度的概要，并同時對中國企業(yè)應如何在日本的破產案件中作為出資方進行投資進行簡要的說明。
二、日本破產制度概述
日本的破產制度可以按照其目的分為清算型程序和再生型程序。清算型程序是指，債務人通過出售或處分將總資產變現，并將變現所得財產向各債務人進行分配的程序。與此相對，再生型程序是指，在維持債務人業(yè)務的情況下，債務人自身或代替?zhèn)鶆杖说牡谌揭栽撠敭a為基礎繼續(xù)進行經營活動，利用經營收益及變現財產，也就是所謂的持續(xù)性業(yè)務的價值，進行分配的程序。清算型程序又分為破產程序和特別清算程序，與中國的一般破產程序類似。再生型程序分為民事再生程序和公司更生程序，這與中國的重整程序類似。
在日本，破產程序由破產法進行規(guī)定，在債務人無法支付或資不抵債的情況下可以向法院提出破產申請。進入破產程序后，由法院任命的破產管理人擁有對債務人財產的管理處分權，并進行清算程序。破產程序中，擔保權人原則上不受程序的約束，可以自由地行使權利，而沒有擔保權的破產債權人被強制性地參加破產程序，通過破產財團的按比例分配實現債權的回收。
特別清算程序由公司法規(guī)定，其對象為已經通過解散決議等進入清算程序的股份公司。就以清算為目的這一點而言與特別清算程序與破產程序是相同的，但其對象僅限于清算股份公司，且啟動的條件為發(fā)生某些事由，給實施一般清算程序帶來了重大障礙。特別清算程序中比較獨特的是，擔保權人的權利行使雖然不受約束，但是法院在滿足一定條件的情況下，可以命令中止擔保權的行使。此外，債權人被迫參加程序，必須參加被清算股份公司的財產分配的相關協(xié)議。
民事再生程序與公司更生程序雖然均為再生型程序，但在兩個方面存在較大的差異。首先，第一個差異是程序的主體是債務人自己還是管理人。民事再生程序中，原則上進行程序的主體為債務人本人，債務人自身保有財產的管理處分權及業(yè)務經營權（但在某些例外情況下，也有民事再生程序中選任管理人）。而在公司更生程序中，原則上由法院選任管理人，管理人擁有財產管理權（近來，實務上承認了債務人原先的管理層保留管理處分權的DIP型公司更生程序）。第二個差異也就是擔保權的處理。民事再生程序中，擔保權作為別除權不受程序的約束，行使擔保權的限制原則上取決于再生債務人與擔保權人之間的協(xié)議。但是，這只是為了簡化程序，并不意味著擔保權的權利行使不受到程序上的約束。同時也存在有中止為行使擔保權而進行的拍賣、擔保權消滅許可制度等限制行使擔保權的制度。另外一方面，在公司更生程序中，不認可擔保權的行使。這不僅僅是因為進入更生程序就意味著進入了休眠狀態(tài)，同時也因為更生擔保債權必須強制性地參加存續(xù)業(yè)務的價值分配。所以雖然擔保權人對于更生債權擁有優(yōu)先性，但其權利可能產生變化，作為更生擔保權權利基礎的擔保權本身可能會消滅。總而言之，與民事再生程序相比，公司更生程序更為強調對債務人進行重建，并因此較多地約束擔保權的行使，因此也可以說是一種相對比較強有力的程序。
三、作為投資方參與破產程序
第三方（公司及個人）只有在得知債務人企業(yè)進入破產程序后才知道該企業(yè)已陷入了破產危機，而在破產申請前就獲得該等信息的機會是很少的。只有在破產程序開始后，第三方才可能獲得該等信息，并在債務人募集投資方的情況下，通過成為債務人企業(yè)的股東或受讓債務人企業(yè)的優(yōu)良資產的方式進行投資。
在清算型程序中，由于債務人企業(yè)的法人資格最終消滅，投資人無法成為債務人企業(yè)的投資人，但是仍然可以通過業(yè)務轉讓的方式獲得債務人企業(yè)的業(yè)務中具有營利能力的部分。也就是說，投資方并非對優(yōu)良資產與不良資產混合的債務人企業(yè)進行投資，而可以僅繼承其中的優(yōu)良部分的業(yè)務，債務人企業(yè)以轉讓所得價款向債權人進行清償。
此外，在日本，再生型程序中，允許將債務人企業(yè)的業(yè)務中有盈利能力的優(yōu)質資產剝離進行業(yè)務轉讓。中國的企業(yè)破產法中沒有業(yè)務轉讓型的再生型程序的規(guī)定，因此，目前在采用再生型程序的情況下是否認可轉讓業(yè)務這一點上，與日本存在較大的差異。在日本，此類情況下投資方繼承的對象，并非對優(yōu)良資產與不良資產混合的債務人企業(yè)的股份，而是投資方希望繼承的優(yōu)良資產。因此，投資方可以不繼承債務人企業(yè)的債務，而將優(yōu)質資產部分的設備、機器、專利、技術、人員等打包繼承。另外，在民事再生與公司更生的再生型程序中，除了僅繼承優(yōu)良資產的方法外，還可以通過在程序開始時進行100%減資，并對新的投資方進行100%定向發(fā)行增資的方法使投資方成為債務人企業(yè)的股東。
四、通過業(yè)務轉讓獲得優(yōu)良資產
在日本由于承認業(yè)務轉讓型的再生型程序，投資方在程序開始后，可以將業(yè)務價值的貶值控制在最小程度，并繼承破產企業(yè)的有盈利能力的部分。但是，僅僅表達繼承的意愿還不能直接使其成為投資方，必須參加競標并最后中標。
通常，在民事再生和公司更生程序中，多數情況下，選定投資人的程序在破產程序開始之后進行。但是，在投資方還未決定的情況下，可能會因為無法預測將來的清償計劃而導致業(yè)務價值受損，為了防止這樣的問題，在很多情況下程序開始后就設定并公布在較短的時間內選定投資方的期限。確定投資方選定的期限后，在此期限內投資方的候選人應對債務人企業(yè)進行盡職調查，在競標期限內投標（雖然在部分案件中，存在程序申請前就已經決定投資方，并通過資產打包進行再生型程序的情況，但在程序公正性存在疑問的情況下，采用競標的方式的情形比較常見）。最終由債務人企業(yè)（如選定了管理人的，則由管理人決定）決定投資方。選定投資方的判斷標準，不僅包括轉讓金額，還包括將來的業(yè)務計劃及投資方的妥當性。屆時，中國企業(yè)是否可以成為投資方也將被納入考慮的范圍。但是，以上判斷屬于綜合判斷，所以并不會因為不是日本企業(yè)就立即被排除在外。在過去的案例中，就有中國的北京京城重工機械有限公司申請民事再生程序成為長野工業(yè)株式會社的投資方的案件，以及上海電氣集團申請民事再生程序成為日本秋山印刷機制造的投資方的案件。
民事再生程序中，管理人轉讓再生債務人的經營資產或全部或部分業(yè)務的情況下，必須經過法院的許可。只有在法院認為為了該再生債務人的業(yè)務的再生確有必要的情況下，才會許可轉讓。在再生計劃方案被認可前，即可進行轉讓是這一程序的一大特點。
此外，公司更生程序中，程序開始后至程序終止期間，原則上，更生計劃中沒有規(guī)定的話就不得進行業(yè)務轉讓。但是，在更生程序開始后至更生計劃方案作為決議內容被決定為止的期間內，管理人可以在獲得法院的許可的前提下轉讓更生公司的全部或部分業(yè)務。在此情況下，法院只有在認為為了該再生債務人的業(yè)務的再生確有必要的情況下，才給予許可。也就是說，原則上雖然應當根據更生計劃方案進行業(yè)務轉讓，但也根據需要在更生計劃方案作出決議前，經法院許可進行業(yè)務轉讓。
有意于此的中國企業(yè)，在日本企業(yè)進行破產程序的情況下，可以與該債務人企業(yè)及其管理人、法院取得聯系，確認是否有計劃選擇投資方，假使有選定投資方的程序的，則可以作為投資方候選人參加投資方的選定程序中去。
五、盡職調查的必要性
如上所述，在日本的破產程序中可以作為向債務人企業(yè)投資的候選人參加投資方的選定程序（特別是在如民事再生程序和公司更生程序之類的再生型程序中，可以剝離優(yōu)良資產進行業(yè)務轉讓，對于具有資金實力的投資方來說，可以以較低的價格取得優(yōu)質資產部分的設備、機器、技術、專利、人員等）。
但是，參加競標時，對債務人企業(yè)或對受讓業(yè)務進行正確的盡職調查是至關重要的。如若存在因受讓業(yè)務的行政許可已經失效等導致無法繼續(xù)經營業(yè)務，或是由于潛在風險導致在受讓后被索賠巨額損害賠償等的情況的，就可能出現轉讓時未預想到的風險和問題。因此，在成為出資方候選人之后，一定要在指定的時間內迅速地正確地實施盡職調查。作為投資方來收，如果能成功收購債務人企業(yè)及其優(yōu)質資產，則將會對企業(yè)的發(fā)展做出貢獻，但在另一方面，如果收購了有問題的企業(yè)的話也可能帶來巨大的風險。因此，雖然進行盡職調查需要花費一定的成本和時間，但在作為投資方候選人參與競標的情況下實施盡職調查是至關重要的不可省略的一道程序。另外，此類對債務人企業(yè)進行的盡職調查，需要投入一定規(guī)模的人力，并且要求具備豐富的經驗以及高水平的專業(yè)知識的人員的參與，因此只有較大規(guī)模的日本的律師事務所才能夠完成。
六、制作各種合同
根據在盡職調查中發(fā)現的問題，與債務人企業(yè)及管理人談判，制作業(yè)務轉讓的合同文書等。在大多情況下合同是用日文制作的，但根據需要，也可以用英文或中文制作。就這個意義上來說，最好能將案件委托給不但具備進行盡職調查的能力而且還具備用日文、英文、中文制作合同能力的專業(yè)性律師事務所。
七、日本破產信息提供制度
除了有名的公司的破產信息可能在中國的媒體被報道外，一般破產信息通常不會在媒體上出現。
在日本一定規(guī)模以上的企業(yè)的破產信息可以通過下列互聯網網站等獲得。
帝國數據庫（http://www.tdb.co.jp/tosan/jouhou.html）
東京商工調查（http://www.tsr-net.co.jp）
上述網站均有英文版，但英文版中關于破產企業(yè)的信息比較少。
此外，從日本的交易方獲得信息也是能夠快速、準確地了解相關信息的一個好辦法。但是，在獲得此類信息后為了判斷其真?zhèn)?，最好向對該程序有管轄權的法院進行確認。
八、中國的對外投資規(guī)制
中國企業(yè)作為投資人向日本的破產企業(yè)進行投資時，不僅要注意日本國內的法律問題，還需要考慮中國國內的法律問題。
首先，如果中國企業(yè)需要持有境外企業(yè)的股份，成為日本的破產企業(yè)的出資方的，這種投資即屬于中國法上的對外直接投資。在此情況下，中國企業(yè)需要根據中國的對外直接投資規(guī)定辦理相關審批手續(xù)。根據現行規(guī)定，所有的對外直接投資均需要獲得商務部的批準。投資金額在1億美元以上的對外直接投資，由商務部進行審批。投資金額在1億美元以下1000萬美元以上的對外直接投資需要獲得省以及商務部的批準。其他的對外直接投資在經省以及商務部的形式性審查后可以獲得審批。
投資金額在10億美元以上，或向特定地區(qū)或特定行業(yè)的對外直接投資，在獲得商務部的批準之外，還需要獲得國家發(fā)展和改革委員會甚至國務院的批準（除此之外的對外直接投資雖不需要國家發(fā)展和改革委員會批準，但需要辦理備案手續(xù)）。
此外，為進行與對外直接投資相關的對外支付，在獲得商務部與國家發(fā)展和改革委員會的批準之后，還需要向外匯管理局辦理對外直接投資外匯登記。
九、結語
如上所述，中國企業(yè)在投資日本時，除了考慮從零開始發(fā)展業(yè)務，收購已經存在的公司或與日本公司合資等方法之外，還可以考慮通過參加日本企業(yè)的破產程序這一方法來投資日本市場。這一投資方法雖然具有一定的風險，但其好處也是十分明顯的，很值得中國的投資家們關注。
中國企業(yè)如果在交易過程中，或者通過其他渠道獲得了日本的企業(yè)破產的信息后，可以通過向債務人企業(yè)或管理人進行詢問等方法確認是否有選定投資方的計劃及其日程。在此基礎上，如有進一步投資意向的，可以在實施盡職調查并進行競標之后，成為投資方的候選人?！?span>
（作者單位：日本大江橋律師事務所上海代表處）
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