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上海律師熱議《勞動(dòng)合同法》（草案）

 

《上海法治報(bào)》 2006年4月7日|律師之窗|

 

企業(yè)規(guī)章誰(shuí)來(lái)定？市律協(xié)勞動(dòng)法律研究委員會(huì)主任、君和所上海分所合伙人馬建軍律師近日以個(gè)人身份表示：工會(huì)不應(yīng)“拿走”企業(yè)的“規(guī)則制定權(quán)”。馬建軍是在近日召開(kāi)的市律協(xié)《勞動(dòng)合同法》（草案）研討會(huì)上作出上述表示的，草案在“勞動(dòng)關(guān)系”上定出的“新規(guī)矩”引起了與會(huì)律師們的熱議。

焦點(diǎn)之一
   企業(yè)喪失規(guī)則制定權(quán)？
現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》在企業(yè)制定規(guī)章方面的規(guī)定比較“模糊”，僅僅要求“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)”。由于缺乏具體要求，企業(yè)在建章立制時(shí)，往往“模糊處理”，制定出的規(guī)章“缺胳膊少腿”，一旦勞資雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議，很難從企業(yè)規(guī)章中“找到說(shuō)法”。
針對(duì)這樣的狀況，作為《勞動(dòng)法》的“升級(jí)版”，《勞動(dòng)合同法》（草案）在企業(yè)規(guī)章的內(nèi)容上列出了“細(xì)明”：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)安全衛(wèi)生、勞動(dòng)紀(jì)律、職工培訓(xùn)、休息休假以及勞動(dòng)定額管理等方面的規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。
與此同時(shí)，草案還在“第五條第二款”中，對(duì)企業(yè)的“規(guī)則制定權(quán)”做了“補(bǔ)充說(shuō)明”：用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動(dòng)者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論通過(guò)。
應(yīng)該說(shuō)，草案對(duì)企業(yè)建章立制，構(gòu)架了一個(gè)規(guī)范框架。但“第五條第二款”在很多律師眼中，卻有“矯枉過(guò)正”之嫌?！氨究钤O(shè)立的出發(fā)點(diǎn)，是為了讓員工在企業(yè)制定制度時(shí)，有更多的話語(yǔ)權(quán)。但‘話語(yǔ)權(quán)’不等于‘決定權(quán)’，如果工會(huì)不點(diǎn)頭，規(guī)章就不能合法有效出臺(tái)，企業(yè)將喪失作為自治管理基本權(quán)力的規(guī)則制定權(quán)。”馬建軍律師為企業(yè)“鳴不平”。
在與會(huì)的另一位勞動(dòng)法學(xué)專家、上海勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)副主任董保華律師眼中，“第五條的第二款”更是懸在企業(yè)頭上的達(dá)摩克利斯之劍?！霸O(shè)想一下，如果在‘工作時(shí)間’的制度上，企業(yè)與工會(huì)不能達(dá)成一致，企業(yè)是不是只能以‘停產(chǎn)’等待工會(huì)的“判決”呢？如果等到的‘判決’是工會(huì)只同意‘每天工作5小時(shí)’，企業(yè)是‘或忍放行’還是‘關(guān)門(mén)’呢？”
令馬建軍律師擔(dān)憂的是，對(duì)勞方的“過(guò)度保護(hù)”，可能會(huì)引發(fā)適得其反的效果。“勞資雙方有各自可以忍受的底線，一旦立法過(guò)度保護(hù)一方，而‘突破’另一方的底線，就會(huì)引發(fā)另一方‘繞行’法律的風(fēng)險(xiǎn)。如果企業(yè)不能‘隱忍’工會(huì)的決定權(quán)，企業(yè)甚至?xí)捎谩嫌蟹?、下有?duì)策’或‘關(guān)門(mén)謝客、員工回家’的極端解決辦法?！?

焦點(diǎn)之二
   草案對(duì)撞新《公司法》？
馬建軍律師特別指出，引發(fā)眾議的“第五條第二款”，與今年1月1日剛剛實(shí)施的新《公司法》也有沖突之嫌。草案與新《公司法》的“對(duì)撞”，使新公司的設(shè)立天生處于“非法狀態(tài)”。
按照新《公司法》，擁有“股東共同制定公司章程”是新設(shè)立有限責(zé)任公司的“必要條件”，但其合法性卻很難在《勞動(dòng)合同法》（草案）中得到承認(rèn)。因?yàn)樵谛略O(shè)階段，公司還沒(méi)有成立工會(huì)，“股東共同制定公司章程”肯定不能按草案要求的那樣“經(jīng)工會(huì)討論通過(guò)”。
馬建軍律師指出，先有規(guī)章制度還是先有工會(huì)？“第五條第二款”為新公司設(shè)立，出了道類似于“先有雞蛋還是先有雞”的難題。

焦點(diǎn)之三
   《勞動(dòng)合同法》貴族化？
董保華律師對(duì)草案的貴族化傾向提出警示：“草案中高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，實(shí)際上并不能保護(hù)最底層的勞動(dòng)者，相反，是保護(hù)那些高端勞動(dòng)者。草案最大的問(wèn)題就在于沒(méi)有考慮到‘勞動(dòng)者’分層情況。”
按草案的規(guī)定，“和國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者”，都在《勞動(dòng)合同法》（草案）的保護(hù)之列。
但現(xiàn)實(shí)中，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中存在大量兼職人員，不屬于“國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位”的非法用人主體也雇用著大量的勞動(dòng)力。
這些非標(biāo)準(zhǔn)化、非全日制的勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者，處于勞動(dòng)階層的底部，權(quán)益更容易收到侵害，但他們卻不在草案的規(guī)范范圍之內(nèi)。
董保華律師指出：“由于草案主要對(duì)部分高端勞動(dòng)者保護(hù)，而忽略了底層勞動(dòng)者，所以法律的執(zhí)行就造成了‘制度性歧視’：一部分人得到保護(hù)，另一部分人得不到進(jìn)行保護(hù)?！?
用“一邊倒”的方式傾向勞動(dòng)者，而實(shí)際上又不是傾向底層勞動(dòng)者，使得草案成為“高端勞動(dòng)者的保護(hù)法”。董保華律師對(duì)此表示了擔(dān)心。