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律師觀點：桌面軟件的立法規(guī)制
日期：2006-11-02 作者：上海浦瑞律師事務所律師 閱讀：2,549次
涉及桌面軟件立法的立足點有兩個，一是合理規(guī)范這一正在形成與成長中的廣告市場；二是尊重網(wǎng)絡用戶的自由意志，保護網(wǎng)絡用戶的合法權益。
從桌面軟件的下載 http://price.tech.qq.com/soft/index.php、安裝、運行的過程入手，從尊重用戶知情權、選擇權，保護用戶隱私權與使用安全的角度出發(fā)，為桌面軟件發(fā)布者設定義務，并通過權威第三方對軟件發(fā)布者的軟件設計運行是否符合要求進行客觀檢測，應當是立法的核心內(nèi)容。
在關于用戶的知情權上，桌面軟件提供者應當在用戶單獨或捆綁下載該軟件時告知該軟件的基本信息，包括軟件大小、功能描述、運行條件及卸載指導等。
在關于用戶的選擇權上，主要表現(xiàn)在四個方面，分別是選擇是否下載該軟件；選擇是否安裝該軟件；選擇是否收看該軟件發(fā)送的信息或廣告和選擇是否卸載該軟件。
上述知情權與選擇權應當由桌面軟件的發(fā)布者以簡單、顯著的方式向用戶提示。
一般來說，該類軟件的推廣都是與各種免費的共享軟件捆綁進行，軟件的推廣者會在其廣告收益或其他收益中回饋向用戶提供免費共享軟件的開發(fā)者，這種資金支持是網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)鏈條中重要的一環(huán)。中國的互聯(lián)網(wǎng)民一直吃慣了互聯(lián)網(wǎng)的“免費大餐”，但他們卻忽略了軟件開發(fā)者、網(wǎng)站建設者為之付出的辛苦和成本，他們的付出該由誰來買單呢？
而在用戶的隱私權問題上，該類軟件收集網(wǎng)絡用戶的上網(wǎng)信息以確定其廣告投放，涉及到用戶隱私權的保護問題。
收集用戶的網(wǎng)絡活動信息是該類廣告軟件發(fā)布廣告的前提，因此應該通過立法限制其收集信息的方式、內(nèi)容、范圍，明確其處理、使用、傳輸、存貯用戶信息的方式、時間及范圍。以此確定，廣告軟件收集的信息僅限于網(wǎng)絡用戶及其使用計算機的非個人可識別信息，不包括個人可識別信息及個人隱私，且相關信息僅用于確定投放廣告之用，不向其他第三方傳輸，不進行個別存貯。
立法應對個人可識別信息的范圍作出明確界定。
廣告軟件收集、處理、使用、存貯用戶活動信息的方式、內(nèi)容、范圍是可以由發(fā)布者通過技術手段進行控制的，同時也可以由國家確定的權威機構通過技術手段進行檢測、監(jiān)測。當然，這需要公共權力的介入，同時這也是公共管理的需要。
進一步涉及到用戶的使用安全。該類軟件涉及的用戶的使用安全主要表現(xiàn)在其對計算機進行其他程序運行時有無影響，及有什么樣的影響，是否會對用戶造成安全隱患及使用不便。用戶對軟件的使用及安全會有自己的主觀感覺，但要取得客觀的數(shù)據(jù)，還需要中立權威的檢測機構出具檢測報告。
上述四個方面都是我們在立法時應當考慮的核心問題。另外，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的跨地域特征較其他產(chǎn)業(yè)更為明顯，因此，考慮并參考其他國家的立法經(jīng)驗，既能保證立法在全球范圍內(nèi)的可接受性，也可以避免一些彎路。2004年美國猶他州政府倉促出臺一部《間諜軟件控制法案》(SPYWARE CONTROL ACT)因沒有全面考慮各方利益，而在國內(nèi)遭到非議，諸如微軟、谷歌、雅虎、美國電話電報公司及美國在線等世界知名公司紛紛公開提出質(zhì)疑。美國一家桌面工具型廣告公司W(wǎng)henU.com起訴了猶他州政府，最終，法院裁決支持了WhenU.com公司要求該法案不得在確定的時間內(nèi)實施的動議。這也是我國在立法過程中應當吸取的一個教訓。
中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)已進入了一個高速發(fā)展的階段，網(wǎng)絡廣告正在成為這一產(chǎn)業(yè)鏈中的關鍵一環(huán)，包括桌面工具軟件在內(nèi)的網(wǎng)絡媒體的創(chuàng)新發(fā)展也日新月異，其存在的必要性與正當性也越來越得到認可；與此同時，中國普通網(wǎng)絡用戶的民主與權利意識也隨著社會發(fā)展而日益彰顯，在這一社會背景下而發(fā)生的產(chǎn)業(yè)發(fā)展與公民個人權益的沖突，也就順理成章了。
立法是文明社會平衡利益沖突的一種解決方案。因此，只有充分聽取來自不同利益團體的不同觀點，立法機關才能在決策時獲取全面的信息，這樣形成的法律才可能真正成為各方利益平衡的調(diào)節(jié)器，才不會因為出臺一部法律而侵害了多數(shù)人的權益，甚至扼殺了一個產(chǎn)業(yè)。
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