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漸行漸近的律師風險代理
日期：2008-05-07 作者：呂冰心 閱讀：3,325次
實踐先行的風險代理北京一位律師向《法人》介紹了其所在律所近期代理的一起訴訟?？蛻羰羌值囊患疑虡I(yè)銀行，也是案件的被告，因為原告無力償還借款，所以與原告的抵押房產作了抵銷。而抵押房產的市場價值大于貸款額，原告因此要求返還差額兩千萬。該起案件牽涉到企業(yè)的一些關聯交易、產權證、地方保護主義等等問題，非常復雜，案件難度也比較大。于是該商業(yè)銀行和律所約定實行風險代理，在被告商業(yè)銀行向原告少返還數額的范圍內，由律所提取8%的報酬，比如，如判決被告不需要向原告返還兩千萬，則律所可以獲得160萬的代理費，如果判決被告向原告返還兩千萬，則不需要向律所支付代理費。
該律師稱，在該商業(yè)銀行所涉的幾起案件中均是由其所在律所作風險代理，雙方都很愿意。據介紹，這些案件都很復雜，多是陳年積案，或者涉案地域范圍廣。
這里所說的風險代理訴訟在中國還算是新鮮事物。雖然在北京、上海、深圳等律師行業(yè)較為發(fā)達的城市，風險代理嘗試得較早，但并未在全國普遍適用。據稱，2008年初，黑龍江海天慶城律師事務所在該省律師首次嘗試實行“風險訴訟代理”。
雖然風險代理早有實踐，但直至2006年12月，國家發(fā)改委和司法部聯合頒布的《律師服務收費管理辦法》明確了風險代理的收費形式，風險代理的合法性才得到立法認可。
面對走在前面的實踐嘗試和稍顯滯后的立法，風險代理是否會成為企業(yè)挽回損失和律師行業(yè)發(fā)展的一座金礦呢？
立法的限制
風險代理起源于美國，流行于美國、日本。
我國司法實踐中也有很多，據浙江寧波市江北區(qū)法院審監(jiān)庭庭長徐建華介紹，從律師收費的實踐看，尤其是金額較大的人身損害賠償、名譽權、肖像權、拖欠多年的債務追收案中，風險代理適用較多。
但是由于立法的缺失，這種嘗試往往極容易就律師如何收費發(fā)生糾紛。其結局也呈現多種態(tài)勢，法院對于律師的風險收費或支持或者駁回。
2006年12月頒布《律師服務收費管理辦法》雖然認可了風險代理的合法性，但是限制頗多：風險代理收費不得高于合同標的額30%；禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。
對此，美國哥倫比亞大學中國法研究中心李本(Liebman)主任于2007年10月在華中科技大學舉辦的中國侵權責任法立法研討會上表示，與崇尚風險代理的美國相比，中國的《律師收費管理辦法》中有關風險代理制度的限制有些奇怪。實際上，風險代理可以解決訴訟動力問題。任何法律體系中損害賠償都是至關重要的，訴訟當事人提起訴訟的動力，就是獲得數量可觀的損害賠償金，在美國都是依靠風險代理的方法來解決。
律師客戶共贏的新途徑
在關于律師風險代理的詬病中，主要是因為可能存在信息不對稱，代理人故意夸大甚至謊稱各種風險因素，誘使當事人與其簽訂顯失公平的風險代理協(xié)議。另外，案件一旦勝訴，當事人心理容易不平衡，反悔的可能性很大。
但是，記者通過對一些簽訂過風險代理協(xié)議的企業(yè)和律所的調查中了解到，很多企業(yè)有自己的法務部，或者通過咨詢其他的律師或者法官，能夠對訴訟作出較為客觀和獨立的判斷。而且簽訂風險代理協(xié)議的客戶和律所雙方，常常有穩(wěn)定、長期的代理關系，信任度高。在陳年舊債、不良借貸等復雜案件中，風險代理在客戶中的受歡迎度非常高。
也有一些律所開辟了風險代理的新領域。2007年4月，北京天達律師事務所上海分所就通過媒體公開發(fā)出了一份《關于征集銀河科技適格中小股東通過風險代理訴訟進行證券維權的啟事》。此種風險代理訴訟，似乎提升了李本所言的“訴訟動力”，因銀河科技虛假陳述導致自己合法權益受損的中小股東，不用再因擔心訴訟成本而放棄維權。
不過，《律師服務收費管理辦法》禁止群體性訴訟案件實行風險代理收費，此種證券維權訴訟可能會因為屬于群體性訴訟而被禁止適用風險代理。果如此，則是從制度上削弱了弱勢群體的維權能力、縱容了行政專權。
滬公網安備 31010402007129號
