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一、目前臺(tái)胞申請(qǐng)移管案例的介紹
2010年12月9日，臺(tái)胞李某來信稱其弟于2007年2月7日被上海市第一中級(jí)人民法院以詐騙罪判處有期徒刑12年（即自2005年3月1日起至2017年2月28日止），并處罰金100萬元人民幣。目前其弟在上海市提籃橋監(jiān)獄服刑，已服刑近6年?，F(xiàn)依據(jù)兩岸間簽訂的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《司法互助協(xié)議》）第十一條關(guān)于移管被判刑人的條款，希望上海相關(guān)部門能把她的弟弟移管回臺(tái)灣服刑。
據(jù)了解，本案案發(fā)后，社會(huì)影響特別巨大，上海市公安局也召開新聞發(fā)布會(huì)予以特別說明。另據(jù)當(dāng)時(shí)臺(tái)灣媒體報(bào)道，當(dāng)時(shí)的“陸委會(huì)”副主委邱太三表示將爭(zhēng)取遣返回臺(tái)審判，不過因?yàn)榉缸锏攸c(diǎn)在上海，將尊重對(duì)方司法管轄權(quán)。當(dāng)時(shí)辦理此案的律師也向上海市檢察院第一分院申請(qǐng)遣返此批臺(tái)灣罪犯回臺(tái)接受審判，檢方認(rèn)為上海有審判權(quán)，因犯罪行為地在上海，并且拒絕遣返申請(qǐng)回臺(tái)審判。
據(jù)申請(qǐng)人家屬提供資料，其姐姐李某已經(jīng)于2009年11月16日向臺(tái)灣“法務(wù)部”申請(qǐng)，申請(qǐng)讓其弟回臺(tái)灣服刑。據(jù)臺(tái)灣“法務(wù)部”回函稱，其已經(jīng)向大陸地區(qū)司法部協(xié)議聯(lián)絡(luò)人提出請(qǐng)求，但至今沒有進(jìn)一步的進(jìn)展。
二、本案移管中可能出現(xiàn)的難點(diǎn)
針對(duì)本案分析，因2009年4月26日簽訂的司法互助協(xié)議條款太粗，不具有可操作性。因?yàn)檫@里有一個(gè)根本性的問題沒有解決，即兩岸的區(qū)際刑法沖突問題沒有解決，因刑法的量刑不同而帶來的沖突如何解決。本案的申請(qǐng)人觸犯的是大陸《刑法》里的詐騙罪，我們來比較一下兩岸關(guān)于詐騙罪量刑的規(guī)定。大陸《刑法》第二百六十六條規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！痹p欺罪規(guī)定于臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》分則第32章之中，稱詐欺取財(cái)罪，根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》第339條第1項(xiàng)的規(guī)定：犯本罪者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罰金。常業(yè)詐欺罪，是指行為人以犯詐欺罪(包括詐欺取財(cái)罪和詐欺得利罪)為常業(yè)的情形。本罪為一般犯與實(shí)害犯，是詐欺罪的加重犯。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》分則第340條的規(guī)定，犯本罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罰金。
比較下來，兩岸關(guān)于詐騙罪在量刑上有很大區(qū)別，臺(tái)灣詐欺罪量刑最高是7年，大陸最高是無期徒刑，那移管中碰到的第一個(gè)問題就是量刑的沖突問題，當(dāng)然還有其他一些問題在移管中都會(huì)發(fā)生或碰到。
三、關(guān)于移管被判刑人條款的背景介紹
2009年4月26日，海協(xié)會(huì)與海基會(huì)在南京簽訂了《司法互助協(xié)議》，該協(xié)議的簽訂在兩岸司法互助方面開創(chuàng)了歷史先河，讓兩岸司法界在個(gè)案合作方面有章可循，為創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的兩岸經(jīng)貿(mào)文化交流提供了制度上的保障。
該《司法互助協(xié)議》第十一條規(guī)定：兩岸間基于人道及互惠原則，在請(qǐng)求方、受請(qǐng)求方及被判刑人均同意移交的情形下，移管被判刑人。此條款的約定既具有人道主義的關(guān)懷，同時(shí)也為被判刑人服刑后重新回歸社會(huì)做了充分的考慮。但是關(guān)于移管被判刑人在本協(xié)議中只有一個(gè)原則性條款，不具有操作性，這為在司法實(shí)踐中如何落實(shí)該條款帶來了一定的困難。
“人民網(wǎng)”《人民日?qǐng)?bào)·海外版》2011年3月29日?qǐng)?bào)道，目前在大陸服刑的臺(tái)灣籍罪犯有上千名，在臺(tái)灣服刑的大陸籍罪犯有39名。臺(tái)灣檢察官?gòu)埼鯌言谡撐摹秲砂督?jīng)貿(mào)啟交流，司法互助奠基石》中提及，截至2010年4月22日，臺(tái)灣的“法務(wù)部”已經(jīng)收到141件在大陸服刑的臺(tái)灣籍罪犯及其家屬請(qǐng)求移管回臺(tái)灣服刑的案例。隨著時(shí)間的移轉(zhuǎn)，相信會(huì)有越來越多的申請(qǐng)者，所以目前兩岸建立一套行之有效的移管被判刑人制度，屬當(dāng)務(wù)之急，相關(guān)職能部門展開對(duì)此問題的研究也很有必要。上海是臺(tái)胞相對(duì)比較集中的地區(qū)之一，據(jù)了解，上海提籃橋監(jiān)獄就有近50名臺(tái)灣籍罪犯在服刑。
自從兩岸間簽訂協(xié)議后，已有依據(jù)該移管條款，成功地從大陸移管回臺(tái)灣的案例。根據(jù)國(guó)臺(tái)辦2010年9月15日召開的新聞發(fā)布會(huì)介紹，被判刑人移管實(shí)現(xiàn)了突破，兩岸主管部門人員經(jīng)協(xié)商，將身患重病的臺(tái)灣罪犯馮某移送回臺(tái)執(zhí)行。這是目前成功移管的第一例，也是唯一的一例。不過據(jù)了解此案例的研究?jī)r(jià)值不高，因?yàn)榇俗锓干砘贾夭?，即使不移管也屬保外就醫(yī)的范疇，與本文研究的移管制度有很大的區(qū)別。
四、國(guó)際上及港澳間移管制度的借鑒
被判刑人移管問題在國(guó)際上早就不是新鮮課題，聯(lián)合國(guó)大會(huì)在第四十五次會(huì)議上通過了《有條件判刑或有條件釋放罪犯轉(zhuǎn)移監(jiān)督示范條約》(聯(lián)大45/119號(hào)決議)。聯(lián)大該決議請(qǐng)那些尚未與其他國(guó)家就此事項(xiàng)建立條約關(guān)系的成員國(guó)或想修訂現(xiàn)存此類條約的成員國(guó)考慮這部示范條約。該示范條約的重要突破是為各國(guó)提供了一個(gè)非常靈活的框架，允許通過轉(zhuǎn)移監(jiān)管責(zé)任的方式，將被判緩刑、假釋或被判刑罰暫停執(zhí)行的外籍罪犯移交給其國(guó)籍國(guó)或其他國(guó)家。聯(lián)合國(guó)預(yù)防和控制犯罪委員會(huì)第八次會(huì)議審議了移交外籍囚犯模式協(xié)定的草案和關(guān)于外籍囚犯待遇的建議，并決定將該模式協(xié)定提交給第七屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)審議和通過。在第七屆聯(lián)大會(huì)議上，這樣的模式協(xié)定的制訂獲得了普遍的認(rèn)同，但令人感興趣的是一些代表團(tuán)對(duì)協(xié)定中的部分內(nèi)容，尤其是關(guān)于移管應(yīng)獲得囚犯同意這一要求表示關(guān)注。目前中國(guó)已經(jīng)與6個(gè)國(guó)家簽訂了移管被判刑人條約，分別是烏克蘭、俄羅斯、西班牙、葡萄牙、澳大利亞、韓國(guó)等。根據(jù)該條約的內(nèi)容，在移管的問題上已經(jīng)有相當(dāng)成熟的操作經(jīng)驗(yàn)可以供兩岸間分享。當(dāng)然在研究這個(gè)課題的同時(shí)，一定要明確臺(tái)灣與大陸是一個(gè)國(guó)家，雙方是在一個(gè)中國(guó)的前提下商討移管問題的。
我們除了借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，還可以借鑒目前香港與澳門之間簽訂的移管協(xié)議。2005年5月20日，香港特別行政區(qū)政府代表與澳門特別行政區(qū)政府代表在香港簽訂了港澳兩個(gè)特區(qū)之間的《關(guān)于移交被判刑人的安排》，該《安排》于同年12月26日生效?？傮w上看，該《安排》是中國(guó)范圍內(nèi)不同法域在一國(guó)兩制框架和政治原則下所簽訂的第一個(gè)區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)定，這一協(xié)定將國(guó)際公約、條約以及港澳特區(qū)與其他國(guó)家簽訂被判刑人移管方面協(xié)定的經(jīng)驗(yàn)成功地引入到區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)中，為大陸與臺(tái)灣將來簽訂詳細(xì)的區(qū)際被判刑人移管協(xié)議提供了重要的示范。
五、針對(duì)此移管問題，筆者提供一些解決原則供參考
一是有利于被判刑人原則。被判刑人移管的目的是為了更有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)被判刑人的教育和改造，使他在服刑期間能繼續(xù)保持與其家庭和外界環(huán)境的適當(dāng)聯(lián)系和接觸，以利于出獄后重新適應(yīng)社會(huì)生活。兩岸主管部門首先應(yīng)當(dāng)考慮的是：移管是否能給被判刑人（即他的服刑生活和刑滿后的生活）帶來直接的利益。
二是不加重刑罰原則。從一定意義上講，這一原則可以被視為有利于被判刑人原則的延伸。被判刑人移管中的不加重刑罰原則是指執(zhí)行方在適用本地區(qū)法規(guī)對(duì)被判刑人執(zhí)行刑罰時(shí)不得加重原判刑罰。如果判刑方所科處的刑種因在執(zhí)行方不存在而需轉(zhuǎn)換成執(zhí)行方相應(yīng)的刑種，轉(zhuǎn)換的刑罰必須在性質(zhì)上盡量與原刑罰相近并且不得超過執(zhí)行方法律為該種刑罰規(guī)定的最高限度或者重于判刑方原先判處的刑罰。為了防止被判刑人實(shí)際受關(guān)押時(shí)間的延長(zhǎng)，被判刑人在判刑方已被羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)予以折抵。
三是一罪不再罰原則。這一原則體現(xiàn)了合作雙方對(duì)各方判決效力和行刑效力的承認(rèn)和尊重。在被判刑人的移管中，一罪不再罰原則對(duì)于判刑方和執(zhí)行方都具有約束力。對(duì)于前者來說，一旦執(zhí)行方對(duì)被移管人執(zhí)行了由判刑方科處的刑罰，判刑方就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該執(zhí)行與在自己法域內(nèi)的執(zhí)行具有同等效力，不得以任何借口重新對(duì)其執(zhí)行刑罰。對(duì)于執(zhí)行方來說，一罪不再罰原則要求它不得因同一罪行對(duì)被移管的人再次進(jìn)行審判、關(guān)押或處罰。
四是相互尊重管轄權(quán)原則。在被判刑人移管問題上該原則應(yīng)得到特別強(qiáng)調(diào)，因?yàn)樵谶@種司法協(xié)助活動(dòng)中有關(guān)雙方的合作進(jìn)入了較深的層次，在權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和接受中有時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)“權(quán)利交叉”的情況。比如說，在有些情況下雙方都具有對(duì)被判刑人的赦免權(quán)；雙方都可以對(duì)緩刑犯提出自己的要求；執(zhí)行方有權(quán)依據(jù)本地區(qū)的法律對(duì)判刑方科處的刑罰做出相應(yīng)的轉(zhuǎn)換或變更等。在這種情況下，相互尊重管轄權(quán)的問題就變得尤為突出。
五是被判刑人是執(zhí)行方的居民。這一條件是由被判刑人移管制度的宗旨所決定的，被移管人必須是各自的居民。我們要特別關(guān)注既具有臺(tái)灣戶籍又持有國(guó)外護(hù)照的人如何處理，鑒于臺(tái)灣地區(qū)和大陸在對(duì)待“雙重國(guó)籍”的問題上政策不同，對(duì)于既具有臺(tái)灣戶籍又具有其他國(guó)家國(guó)籍的人是否使用本移管條款，這一點(diǎn)需要特別研究。
六是被移管人所犯之罪在執(zhí)行方也構(gòu)成犯罪。即被移管人的行為不論根據(jù)大陸的《刑法》規(guī)定還是根據(jù)臺(tái)灣的《刑法》規(guī)定，都屬于犯罪行為，這也是國(guó)際上關(guān)于移管的通行慣例。關(guān)于對(duì)犯有“政治性罪行”的被判刑人是否可以實(shí)行移管，這一點(diǎn)也需要特別予以研究。
七是被判刑人仍須服一定期限的刑罰。被判刑人須服滿一定期限的刑罰后才能被移管，這一條件是對(duì)被判刑人移管適用范圍的限制，避免不加區(qū)別地對(duì)某些只被判處輕刑的人進(jìn)行得不償失的移管。兩岸間簽訂司法協(xié)議沒有明確的約定。香港和澳門之間移管的《安排》中約定是6個(gè)月。多數(shù)國(guó)際條約把這一期限確定為6個(gè)月，《歐洲被判刑人移管公約》以及聯(lián)合國(guó)《關(guān)于外國(guó)囚犯移管的示范協(xié)定》都規(guī)定，在移交時(shí)，作為一般規(guī)則，被判刑人仍須至少服滿6個(gè)月的刑期。
八是在判刑地不存在尚未完結(jié)的上訴或申訴程序。這一條件包含兩個(gè)方面的含義：一方面它要求法律為被判刑人規(guī)定的上訴期限已經(jīng)屆滿，也就是說，通過移管執(zhí)行的判決必須是生效判決；另一方面它還要求即使是生效判決，也不存在對(duì)其效力提出異議的申訴活動(dòng)，比如對(duì)已生效判決提起審判監(jiān)督程序。
九是必須獲得被判刑人的同意。這一點(diǎn)在兩岸簽訂的協(xié)議中有明確的約定，此舉也是國(guó)際上通行的做法。為了從程序上保障這一原則的實(shí)現(xiàn)，一些有關(guān)國(guó)際條約規(guī)定，判刑方有義務(wù)告知被判刑人移管的可能性以及移管的法律后果。如果被判刑人因身體或精神狀況不能自由決定或正常表達(dá)其意愿，也可以要求由被判刑人的法律代理人表示上述意愿（如《歐洲被判刑人移管公約》）。對(duì)于少年犯來說，移管必須得到其法定代理人的同意。
十是移管執(zhí)行中的法律適用問題。對(duì)判刑人實(shí)行移管后，執(zhí)行方接過了對(duì)被判刑入的監(jiān)管權(quán)，它在監(jiān)管過程中需要依據(jù)本地區(qū)的法律確定和處理一些問題。同時(shí)，判刑方雖然已轉(zhuǎn)讓了自己的監(jiān)管權(quán)，但它仍然保留著依據(jù)本地區(qū)法律決定某些問題的權(quán)利；執(zhí)行方在處理一些問題時(shí)也需要考慮判刑方已作出的決定。由此產(chǎn)生了執(zhí)行中的法律適用問題。
當(dāng)前遇到的一個(gè)問題是刑罰的轉(zhuǎn)換。如果判刑方科處的刑罰與執(zhí)行方法律規(guī)定的刑罰有所不同，執(zhí)行方應(yīng)當(dāng)依據(jù)本地區(qū)的法律將前者的刑罰轉(zhuǎn)換成自己的刑罰，這種轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)依據(jù)執(zhí)行方的法律實(shí)行。《關(guān)于刑事判決的國(guó)際效力的歐洲公約》和《歐洲被判刑人移管公約》都規(guī)定，在上述情況下執(zhí)行方可以通過法院或行政命令將原刑罰改為其本地區(qū)法律對(duì)于類似犯罪所規(guī)定的刑罰或處分；新轉(zhuǎn)換的刑罰或處分在性質(zhì)上應(yīng)盡可能與原判刑罰相一致，但其性質(zhì)或期限不得重于原判刑罰。執(zhí)行方在轉(zhuǎn)換刑罰時(shí)還應(yīng)當(dāng)遵守下列要求：1、尊重判刑方對(duì)被判刑人犯罪事實(shí)的認(rèn)定；2、不得將剝奪自由刑轉(zhuǎn)換為財(cái)產(chǎn)刑；3、應(yīng)減去被判刑人已服過的剝奪自由刑的刑期包括預(yù)先羈押的時(shí)間；4、不受本地區(qū)法律對(duì)該罪行規(guī)定的最低刑罰限度的約束。另外，有的條約還規(guī)定，除定罪所可能會(huì)有并且本身已造成的權(quán)利喪失外，罪犯移管不應(yīng)導(dǎo)致接收方法律所規(guī)定的附加剝奪權(quán)利。在刑罰轉(zhuǎn)換之后，執(zhí)行方將完全依照本地區(qū)行刑法規(guī)（監(jiān)獄法）執(zhí)行對(duì)被判刑人的刑罰。對(duì)于那些不需要實(shí)行轉(zhuǎn)換的刑罰，執(zhí)行方無疑也應(yīng)依照本地區(qū)的法律制度加以執(zhí)行。
在兩岸關(guān)系如此熱火朝天的時(shí)候，我們也不要忘記還有一批人也是臺(tái)胞，他們就是在大陸監(jiān)獄里服刑的臺(tái)灣籍罪犯，對(duì)他們的人道主義待遇也需要予以考慮。這些罪犯將來服刑完畢以后還是要回歸社會(huì)，但他們可能要回歸的是臺(tái)灣地區(qū)的社會(huì)而非大陸地區(qū)的社會(huì)，其在服刑與改造過程中也需要家屬的關(guān)懷與支持，而且移管回臺(tái)灣服刑可能會(huì)對(duì)他們的改造起到積極的作用。另外，從司法合作與互助的角度考慮，此問題的解決也有利于落實(shí)兩岸間簽訂司法互助協(xié)議，因而希望本文能引起相關(guān)司法單位的關(guān)注?！?
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