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走在建筑房地產(chǎn)法律研究前沿 上海市律師協(xié)會(huì)建筑房地產(chǎn)法律研究委員會(huì)提升工作力度

    日期：2007-03-02     作者：上海法治報(bào)    閱讀：5,838次

■ 開(kāi)卷語(yǔ)
業(yè)務(wù)研究要面向律師，面向社會(huì) 文／朱樹(shù)英

在市律師協(xié)會(huì)和上海市法治報(bào)的大力支持下，“律師之窗”版的建筑房地產(chǎn)專欄今天正式出版了。市律協(xié)建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究會(huì)以律師實(shí)務(wù)中有關(guān)建筑房地產(chǎn)的業(yè)務(wù)研究為對(duì)象，以幫助有志于此項(xiàng)研究的年輕律師的發(fā)展為重點(diǎn)，關(guān)注律師有關(guān)建筑房地產(chǎn)法律服務(wù)的新情況、新問(wèn)題，并以此拓展律師新的服務(wù)模式和創(chuàng)新服務(wù)。
本研究會(huì)近年來(lái)以制訂律師有關(guān)建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域的專項(xiàng)服務(wù)的操作指引為工作重點(diǎn)，已先后制訂了《律師辦理城市房屋拆遷、征地拆遷法律業(yè)務(wù)操作指引》、《律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)操作指引》、《律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引》、《律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引》四個(gè)操作指引。今年還要與項(xiàng)目建設(shè)與項(xiàng)目注資法律研究委員會(huì)合作研究制訂《律師辦理國(guó)有土地使用權(quán)有關(guān)業(yè)務(wù)操作指引》、《律師辦理基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)業(yè)務(wù)操作指引》兩個(gè)操作指引。同時(shí)，本研究會(huì)也經(jīng)常會(huì)組織各種專業(yè)的業(yè)務(wù)研究會(huì)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，組織動(dòng)員委員撰寫有關(guān)的專業(yè)論文，以不斷擴(kuò)大律師在建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域的實(shí)務(wù)研究和服務(wù)深度。本研究會(huì)通過(guò)本專欄的開(kāi)設(shè)，旨在促進(jìn)律師的專業(yè)業(yè)務(wù)研究面向社會(huì)，搭建與業(yè)界的交流平臺(tái)；同時(shí)加深與律師同仁的專業(yè)聯(lián)系，磋商專業(yè)服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，提升律師的服務(wù)水平，樹(shù)立專業(yè)律師的良好形象。

■ 案例解析
合同無(wú)效法院可以收繳非法所得

文／光明律師事務(wù)所 楊向榮
非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程以及借用資質(zhì)簽訂合同，是建筑市場(chǎng)較為常見(jiàn)的現(xiàn)象。
盡管法律規(guī)定這種行為是無(wú)效的，并可以收繳非法所得，但審判實(shí)踐中，只要工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同支付工程價(jià)款仍會(huì)得到法院支持。但是，法院對(duì)此類案件一并作出收繳非法所得處理的較為少見(jiàn)。前不久，筆者辦理了一起典型的工程轉(zhuǎn)包案件，法院作出了收繳非法所得的民事制裁決定，它對(duì)于規(guī)范建筑市場(chǎng)具有一定的警示作用。
兩原告主要訴請(qǐng)：確認(rèn)《內(nèi)部承包協(xié)議書》無(wú)效，要求第一被告按實(shí)結(jié)算工程款，并要求第二和第三被告承擔(dān)連帶責(zé)任。其理由是第三被告通過(guò)合同將工程轉(zhuǎn)包給第二被告，第二被告又轉(zhuǎn)包給第一被告，第一被告通過(guò)簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書》再將工程轉(zhuǎn)包給兩原告，并且工程造價(jià)層層下浮。工程已通過(guò)竣工驗(yàn)收，質(zhì)量等級(jí)為優(yōu)良。故要求按總包方審計(jì)造價(jià)結(jié)果結(jié)算工程款余額。
法院受理后，先行對(duì)涉案工程委托司法審計(jì)。審計(jì)期間，恰逢春節(jié)，兩原告以民工需回鄉(xiāng)過(guò)年為由向第二被告催討了100多萬(wàn)元工程款（工程實(shí)際由第二被告管理并承擔(dān)相關(guān)稅費(fèi)）。司法審計(jì)結(jié)果出來(lái)后，按照合同和協(xié)議約定的計(jì)價(jià)方式，即扣除約定的總價(jià)下浮和管理費(fèi)，被告已超付了工程款。
法院雖對(duì)工程合同和《內(nèi)部承包協(xié)議》作無(wú)效認(rèn)定，但認(rèn)為應(yīng)按約定方式結(jié)算工程款。為此駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。但同時(shí)法院根據(jù)《民法通則》和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，作出了民事制裁決定，即收繳第一被告以管理費(fèi)名義收取的50萬(wàn)元。
在過(guò)去的2006年，市律協(xié)建筑房地產(chǎn)法律研究會(huì)堅(jiān)持“注重律師的建筑房地產(chǎn)實(shí)務(wù)研究，注重帶有前瞻性的研究成果，并以實(shí)務(wù)研究成果推進(jìn)律師的建筑房地產(chǎn)專業(yè)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，推進(jìn)上海市廣大律師的建筑房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)”，著重在制訂專業(yè)法律服務(wù)操作指引、推進(jìn)長(zhǎng)三角建筑企業(yè)法務(wù)工作等方面作了有效的工作，在律師業(yè)及建筑企業(yè)內(nèi)形成了較好的效果。

兩份“上海指引”
成為全國(guó)“藍(lán)本”

研究會(huì)2006年最大的動(dòng)作莫過(guò)于兩份“全國(guó)級(jí)”建筑及房地產(chǎn)律師業(yè)務(wù)操作指引的出臺(tái)。
去年2月底，委員會(huì)的第一次工作會(huì)議上，為了適應(yīng)近兩年建筑房地產(chǎn)方面法律、法規(guī)的最新變化，對(duì)2004年制定的《上海市律師協(xié)會(huì)律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)操作指南》、《上海市律師協(xié)會(huì)律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引》進(jìn)行相應(yīng)的修改，被作為委員會(huì)2006年的“重點(diǎn)工程”。此外，還決定制訂《上海市律師辦理城市房屋拆遷、征地拆遷法律業(yè)務(wù)操作指引》、《上海市律師協(xié)會(huì)律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引》。
值得注意的是，《上海市律師協(xié)會(huì)律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)操作指南》和《上海市律師辦理城市房屋拆遷、征地拆遷法律業(yè)務(wù)操作指引》這兩份上海特色的操作指引，引起了全國(guó)律協(xié)的高度重視，已經(jīng)成為全國(guó)版操作執(zhí)業(yè)的“藍(lán)本”。
去年6月16日、17日，在北京召開(kāi)的全國(guó)律協(xié)建筑房地產(chǎn)專題工作會(huì)議上，全國(guó)律協(xié)在研究會(huì)提交的兩個(gè)操作指引的基礎(chǔ)上完成的全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)操作指南》、《律師辦理城市房屋拆遷、征地拆遷法律業(yè)務(wù)操作指引》供與會(huì)代表討論。

資深律師講課忙 理論研究成果多

去年，研究會(huì)與律師學(xué)院親密合作，派出了委員中具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的資深律師積極參與全市律師業(yè)務(wù)培訓(xùn)工作，在律師中取得了較好的的反響。
去年4月，研究會(huì)主任朱樹(shù)英以《關(guān)于工程造價(jià)糾紛案件的幾個(gè)疑難法律問(wèn)題的評(píng)析與應(yīng)對(duì)對(duì)策》為題，連續(xù)二次開(kāi)設(shè)專題培訓(xùn)課，每次到場(chǎng)聽(tīng)課律師都將近700多名。
朱樹(shù)英毫無(wú)保留又極具操作性、實(shí)務(wù)性的培訓(xùn)講課，獲得了廣大律師的高度評(píng)價(jià)。這種培訓(xùn)方式從另一方面也促進(jìn)了研究會(huì)的實(shí)務(wù)研究活動(dòng)，促使委員們不斷拿出新的研究成果，提高自身研究水平。
早在2006年第一次工作會(huì)議上，研究會(huì)就積極動(dòng)員、組織委員們撰文，以高品質(zhì)、高水準(zhǔn)的研究成果參與第八屆民商法論壇及華東律師論壇，打響研究會(huì)的專業(yè)品牌。
各位委員們積極響應(yīng)號(hào)召，緊扣專業(yè)領(lǐng)域的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題，為民商法論壇的28個(gè)論文選題，精心準(zhǔn)備了13篇論文；為華東律師論壇的準(zhǔn)備了10余篇論文。

推進(jìn)“長(zhǎng)三角地區(qū)建筑企業(yè)維權(quán)”

2006年12月22日至23日，研究會(huì)經(jīng)過(guò)近半年的準(zhǔn)備，與上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)、浙江省建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)、江蘇省建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)、浙江省律協(xié)建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)委員會(huì)、江蘇省律協(xié)建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)委員會(huì)、建筑時(shí)報(bào)社等共同籌備召開(kāi)了長(zhǎng)三角地區(qū)建筑企業(yè)維權(quán)事務(wù)研討暨法務(wù)工作推進(jìn)會(huì)。
司法部律師公證司、上海市司法局、建設(shè)部法規(guī)司、全國(guó)律師協(xié)會(huì)超、中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)出席了會(huì)議。
江、浙、滬三地建筑施工企業(yè)、專業(yè)律師事務(wù)所的150余名代表參加了會(huì)議。
會(huì)議重點(diǎn)研討了如何提高施工企業(yè)自我維權(quán)的能力、如何幫助施工企業(yè)做好維權(quán)服務(wù)及業(yè)內(nèi)熱點(diǎn)問(wèn)題的解決方案等。
朱樹(shù)英主任在會(huì)上指出，現(xiàn)階段企業(yè)法務(wù)工作的缺失已極大地影響了企業(yè)的法律維權(quán)工作，為此針對(duì)性地提出“當(dāng)前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，施工企業(yè)仍處于弱勢(shì)地位，提高企業(yè)法務(wù)能力是當(dāng)務(wù)之急、至關(guān)重要”的觀點(diǎn)，得到與會(huì)代表的一致認(rèn)同。

市律協(xié)建筑與房地產(chǎn)研究會(huì)2007年六件大事

■①
合作起草《律師辦理國(guó)有土地使用權(quán)有關(guān)業(yè)務(wù)操作指引》、《律師辦理基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)業(yè)務(wù)操作指引》。
計(jì)劃于2007年上半年完成兩份“指引”初稿，下半年進(jìn)行修改。
■②
與上海法治報(bào)合作開(kāi)設(shè)《律師之窗》版的建筑與房地產(chǎn)專欄
■③
今年3月9日至11日，研究會(huì)組織與廈門律師協(xié)會(huì)建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究會(huì)對(duì)建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域的專業(yè)法律服務(wù)進(jìn)行交流。
■④
動(dòng)員研究會(huì)委員參與今年4月在浙江紹興召開(kāi)的“建設(shè)工程質(zhì)量和造價(jià)司法鑒定專題研討會(huì)”，組織委員向研討會(huì)提供專業(yè)論文該研討會(huì)由
全國(guó)律協(xié)、《中國(guó)司法鑒定》舉辦。
■⑤
組織委員積極參與今年7月在新疆烏魯木齊市舉行的全國(guó)律師協(xié)會(huì)的第九屆中國(guó)民商法實(shí)務(wù)論壇，并有重點(diǎn)地組織委員為論壇提供專業(yè)論文。
■⑥
組織研究會(huì)資深專業(yè)律師積極參與市律協(xié)組織的律師培訓(xùn)工作，把成功的經(jīng)驗(yàn)與律師同仁分享。

■ 行業(yè)動(dòng)態(tài)
朱樹(shù)英：提高法務(wù)能力是企業(yè)當(dāng)務(wù)之急

近日，研究會(huì)主任朱樹(shù)英在2006年《建筑時(shí)報(bào)》和美國(guó)ENR“中國(guó)承包商和工程設(shè)計(jì)企業(yè)雙60強(qiáng)”揭曉頒獎(jiǎng)典禮上作了題為《提高法務(wù)能力是企業(yè)當(dāng)務(wù)之急》的發(fā)言。朱樹(shù)英在發(fā)言中指出，我國(guó)完成WTO過(guò)渡期以后，建筑企業(yè)最需要盡快提升的能力之一是法務(wù)工作能力。

■委員會(huì)名單
研究會(huì)主任：朱樹(shù)英
研究會(huì)副主任：劉正東 尹燕德 秘書長(zhǎng)：趙明
建設(shè)工程專業(yè)組組長(zhǎng)：徐燕春 建設(shè)工程專業(yè)組副組長(zhǎng)：楊振裕
房地產(chǎn)專業(yè)組組長(zhǎng)：雷士國(guó) 房地產(chǎn)專業(yè)組副組長(zhǎng)：程惠瑛
動(dòng)拆遷專業(yè)組組長(zhǎng)：張善美 動(dòng)拆遷專業(yè)組副組長(zhǎng)：葉正偉
委員：陶武平 李慈玲 徐威 王國(guó)忠 沈暉 林莉華
崔鴻祥 祝小東 陳應(yīng)春 曹文銜 宋安成 王小咪
賀富強(qiáng) 楊向榮 韋燁 張文峰 李云 顧文德
李佩芳 鄭學(xué)重 章宏 何燕 李晨
律師之窗．建筑與房地產(chǎn)雙月刊
《上海法治報(bào)》與上海市律師協(xié)會(huì)建筑與房地產(chǎn)法律委員會(huì)
陶武平律師為本版法律顧問(wèn)
聯(lián)系人：黨文俊 E—mail：starhope999＠yahoo．com．cn 或 13512178040