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律師要承擔什么注意義務

    日期：2007-05-14     作者：夏敏 邱進前    閱讀：3,467次

    《管理辦法》第14條規(guī)定：“律師在出具法律意見時，對與法律相關(guān)的業(yè)務事項應當履行法律專業(yè)人士特別的注意義務，對其他業(yè)務事項履行普通人一般的注意義務”。此條規(guī)定，筆者認為明確性和可操作性方面均存在問題。主要依據(jù)監(jiān)管機關(guān)的審查判斷和行業(yè)評判。在此前的《通知》中，并未對律師從事證券法律業(yè)務中的注意義務做特別注意和一般注意的區(qū)分，我們便可認為，律師從事證券法律業(yè)務的過程中始終應以律師的專業(yè)身份履行勤勉盡責義務。而《管理辦法》第14條旨在強調(diào)律師在與法律相關(guān)業(yè)務事項上的特別注意義務，但是實際操作起來卻很有可能降低了律師在某些事項上的注意義務標準。筆者認為，律師在從事證券法律業(yè)務過程中，作為法定的參與者，對社會公眾和投資者負有責任，即使并非與法律相關(guān)的業(yè)務事項，律師對其所應盡到的注意義務的標準也應當高于普通人的一般注意義務，否則便有悖于審慎和勤勉盡責的業(yè)務原則。監(jiān)管機關(guān)在實際操作中對“與法律有關(guān)的業(yè)務事項”的認定應當從寬把握，以保證在律師能勤勉盡責地核查和驗證的范圍。

此外，特別注意義務與普通注意義務的區(qū)別并不存在一個明確的、可量化的標準。對特別注意義務的判斷，宜采取同行業(yè)內(nèi)，從事相同業(yè)務的律師一般情形下通常會履行的注意義務作為標準進行判斷。

《管理辦法》第15條明確提出了證券業(yè)務中的“公共機構(gòu)”這一概念，包括了國家機關(guān)、具有管理公共事務職能的組織、會計師事務所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、資信評估機構(gòu)、公證機構(gòu)。該條規(guī)定律師從上述“公共機構(gòu)”處取得的文書可以直接作為出具法律意見的依據(jù)，而不需要再另行核查和驗證。這一規(guī)定有利于明析中介機構(gòu)在證券業(yè)務中的職能劃分，提高業(yè)務效率。然而這里有一個問題需要關(guān)注，即當其他公共機構(gòu)文書本身存在虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏從而導致律師據(jù)其作出的法律意見信息披露不實時，律師是否應當承擔責任？依照《證券法》第173條的規(guī)定，律師制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失，是要承擔連帶賠償責任的，但是“能夠證明自己沒有過錯的除外”。同時，從《管理辦法》第15條來看，律師依此條款在法律意見書中采用其他中介機構(gòu)文書時，對與法律相關(guān)業(yè)務以外的事項只需要履行普通人一般注意義務。這可能會導致這樣一種局面的出現(xiàn)：律師即使對其所依據(jù)的其他中介機構(gòu)文書的虛假陳述知情甚至是存在串通的情況下，只需證明自己已經(jīng)盡到普通人一般注意義務便可輕易地證明自己不存在過錯從而逃脫對投資者應承擔的法律責任。

（作者單位：上海柏年律師事務所）