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律師征集基民委托書欲告建行失職

    日期：2008-06-24     作者：孫繼斌 丁金鳳    閱讀：2,256次

    “老鼠倉”案基民損失誰來賠償？上投摩根、建設銀行未對律師公開法律意見書作任何回應
上投摩根唐建“老鼠倉”案，作為中國基金內(nèi)幕交易第一案，在行政層面的處罰已經(jīng)結束。但北京問天律師事務所律師張遠忠對記者表示，為了給基民損失討一個說法，他們已準備起訴作為基金托管人的中國建設銀行。

基金合同

《基金合同》第7條規(guī)定：“基金管理人因違反基金合同造成基金財產(chǎn)損失時，托管人應為基金向基金管理人追償?！睆堖h忠表示，此次事件中作為基金托管人的中國建設銀行，應該代表基民向上投摩根追回基民損失，“除此之外，我們還會請求建設銀行召開基民大會，討論表決是否解除上投摩根公司對阿爾法基金的管理權?！?

張遠忠并非上投摩根的基民，為了發(fā)起民事訴訟，他正征集在事發(fā)時段持有上投摩根阿爾法基金的基民。但情況并不樂觀，因為唐建等人152萬的非法獲利并不等于基民的損失，將152萬元分攤，每個基民的損失并不大，當然通過索賠所獲賠償也會很少，基民訴訟的動力也就相應很小了。

即使征集基民委托書的情況不樂觀，張遠忠認為，追究建設銀行的監(jiān)督職責，涉及到基金安全的監(jiān)督問題，意義是非常重大的。“因此，我們正在準備征集基民發(fā)起訴訟的網(wǎng)絡倡議書”，張遠忠說，“一旦征集到基民的委托書，我們就會正式提出起訴，不過也不能排除仍征集不到基民的可能性。如果情況真的這樣，我們也會公布一份關于此次‘老鼠倉’事件的法律文書，引起監(jiān)管部門的重視?！?

為什么選擇起訴建行而不是上投摩根？張遠忠說，除了上述原因外，另一個重要原因是訴訟成本問題。張遠忠說：“直接訴上投摩根屬于民事關系，費用會很高，初步預算為3至4萬元，基民難以承受；而訴建設銀行費用只需50元，成本相對較低?！?

張遠忠表示，他們的這次法律代理是公益性的，屆時，基民只需向他們提供一份委托書即可。他呼吁受害基民能夠勇敢地站出來。

法律意見書

“老鼠倉”是一種社會危害性比較嚴重的違法行為，在國外，如德、日刑法中，都規(guī)定了普通的背信罪。凡是受托人基于加害目的實施違背任務的行為，給委托人造成一定財產(chǎn)損失的，就構成背信罪，必須承擔刑事責任。

4月8日，阿爾法基金經(jīng)理助理唐建因“老鼠倉”事件被處以罰款50萬元、沒收違法所得152萬余元、終身市場禁入。但張遠忠認為這種行政上的處罰是遠遠不夠的，行政處罰也不能取代民事權利的伸張?！吧贤赌Ω緫獮樘平ǖ摹鲜髠}’事件承擔民事責任，賠償基民的損失?！?

《上投摩根阿爾法股票型投資基金基金合同》明文規(guī)定基金管理人必須履行的義務有22。其中第20條、第21條明確提到：“因違反基金合同導致基金財產(chǎn)的損失或損害基金份額持有人合法權益，應當承擔賠償責任，其賠償責任不因其退任而免除”，“基金托管人違反基金合同造成基金財產(chǎn)損失時，應為基金份額持有人利益向基金托管人追償?！?

5月26日，張遠忠以特快專遞的方式已經(jīng)分別向“老鼠倉”主角之一的唐建原任職單位上投摩根基金公司，以及基金托管人建設銀行發(fā)送了《公開法律意見書》。張遠忠在意見書中表示，唐建的行為違反了《證券法》以及《基金法》，損害了基金持有人的利益。因此，在接受證監(jiān)會行政處罰的同時，理應向受損害的基民進行民事賠償。基金托管人中國建設銀行應當代表基民向上投摩根追回基民的損失。

意見書已經(jīng)發(fā)出20多天，張遠忠向記者表示，到目前為止，建設銀行和上投摩根公司對此仍沒有任何回應。“建設銀行到目前沒有任何回應其實就是一種漠視基民權利的行為?！睆堖h忠說道。

托管人義務

究竟誰應擔負捍衛(wèi)基民利益的責任，是基金托管人還是基民自己？很多專家表示，“老鼠倉”事件涉及多重法律關系。目前，我國調(diào)整基金方面的主要法律有《證券投資基金法》、《信托法》、《民法通則》等。

張遠忠也認為，作為基金托管人的中國建設銀行是有義務來捍衛(wèi)基民利益的。

根據(jù)《基金合同》的規(guī)定，為了基民的利益，作為基金受托人的建設銀行具有監(jiān)督基金管理人???上投摩根公司的義務。張遠忠說：“基民向建設銀行上交管理費用，建設銀行就應該對基民負責。當上投摩根等基金管理公司單位或其個人損害了委托人的利益時，建設銀行有義務協(xié)助基民追回損失?！?

上投摩根與建設銀行的托管協(xié)議中寫到：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反《基金法》或者基金合同和本托管協(xié)議約定，給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任?！?

銀行和基金管理公司實際上是一種監(jiān)管關系，上投摩根與建設銀行之間所簽訂的托管協(xié)議明確規(guī)定：“基金托管人根據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，對基金投資范圍進行監(jiān)督。基金托管人運用相關技術系統(tǒng)，對基金實際投資是否符合基金合同關于證券選擇標準的約定進行監(jiān)督，對存在疑義的事項進行核查?！鄙虡I(yè)銀行作為托管人有義務對受托人行使外部監(jiān)管職能并安全保管信托財產(chǎn)。

作為利益受害者的基金持有人，對在“老鼠倉”事件中存在管理過錯的公司和托管人提出索賠，并要求其承擔相應責任，是順理成章之事。作為托管人的建設銀行也有義務為自己的監(jiān)督失職負責，協(xié)助受害基民追回損失。

追責建行

在美國，對“老鼠倉”行為的處罰是相當嚴厲的。美國監(jiān)管部門的基本原則是：處罰必須有威懾力，一經(jīng)查處，可能終生職業(yè)到頭；必須要有記錄在案，鼓勵媒體自由報道；建立公開的不良記錄檔案，細致到公司和個人，包括事由和處罰結果等；還有就是所在公司也必須因為管理不力而受到嚴厲處罰，且公布于眾；最后，要遵循一個負利益原則，即凡是非法所得必須全部沒收，并在此基礎上罰款。

在我國，銀監(jiān)會、證監(jiān)會等都屬于基金監(jiān)管部門，承擔著對基金管理人、基金托管人的監(jiān)督職責。

2004年6月1日起施行的《證券投資基金法》第三十二條規(guī)定了國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對基金托管人的監(jiān)管職責，在基金托管人有重大違法違規(guī)行為等情況時，可以依據(jù)職權責令整頓，或者取消基金托管資格。

張遠忠對記者表示，“老鼠倉”事件發(fā)生后，證監(jiān)會只對基金管理人做出了行政處罰，但到目前為止，對建行的失職，并沒有追究任何責任。

“監(jiān)管部門更應該對基金管理公司進行強有力的監(jiān)管。如果監(jiān)管部門沒有作為，基金安全就會存在問題?！睆堖h忠說。