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近年來，隨著知識經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中知識產(chǎn)權(quán)的含量逐年提升，由侵權(quán)引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛數(shù)量也呈現(xiàn)爆炸式上升的趨勢。根據(jù)最高人民法院的數(shù)據(jù)顯示，2008年至2012年，全國法院共受理和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件245264件和237796件，年均分別增長37.57%和37.41%。特別是剛剛過去的2012年，增長率分別為45.99%和44.07%，是我國加入世貿(mào)組織以來增幅最大的一年。
為了切實保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用，我國陸續(xù)制定了一系列法律、法規(guī)和規(guī)范，加大了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。但是，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理過程中，如何認(rèn)定侵權(quán)損失卻日益凸顯出矛盾，并一直困擾著法官和律師。
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件遇到的問題
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理過程中，主要需要對兩大事項進(jìn)行認(rèn)定：一是侵權(quán)事實的認(rèn)定，即是否構(gòu)成侵權(quán)；二是損害賠償金額的確定。對于第一項“侵權(quán)事實的認(rèn)定”，我國相關(guān)的規(guī)定比較完善，并且在審判實踐中也逐步摸索出專家證人、專家咨詢、技術(shù)鑒定等程序和手段，侵權(quán)事實的認(rèn)定已經(jīng)得到了較好的解決。但當(dāng)法官經(jīng)過開庭審理查明全案的事實情況，依據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則、侵權(quán)行為構(gòu)成要件確定了侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任以后，如何滿足受害人的賠償請求，如何確定第二項侵權(quán)行為人的“損害賠償金額”，就成了一個十分現(xiàn)實的問題。
對此，由于我國立法規(guī)定比較原則，可操作性不強(qiáng)，因此成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審理的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題。損害賠償問題解決不好，有時就會出現(xiàn)“贏了官司輸了錢”的現(xiàn)象，不僅不能有效地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，同時也無法起到震懾侵權(quán)，保護(hù)良好的經(jīng)濟(jì)秩序和競爭環(huán)境的作用。
二、知識產(chǎn)權(quán)賠償立法的現(xiàn)狀
（一）世界各國常用的賠償原則
目前，國際上通行的侵權(quán)賠償原則主要有四種：全部損害賠償原則、法定損害賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則和懲罰性賠償原則
1、全部損害賠償原則，也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則。德國學(xué)者首先將全面賠償作為原則提出，并成為德國民法典損害賠償規(guī)定的基礎(chǔ)。它是指對侵權(quán)人的侵權(quán)行為，無論其主觀是出于故意或過失，是否受到行政處罰、刑事制裁，均應(yīng)對給受害人造成的財產(chǎn)損失、精神利益損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任，即權(quán)利人損失多少侵權(quán)人就賠償多少，賠償應(yīng)以侵權(quán)行為所造成的損失為限。
當(dāng)今的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（即TRIPS協(xié)議）第45 條中規(guī)定的“賠償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害”，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費(fèi)用“可以包括適當(dāng)律師費(fèi)”等規(guī)定，均是全部賠償原則的體現(xiàn)。
2、法定損害賠償原則，是指由知識產(chǎn)權(quán)法律明文規(guī)定的不法侵害知識產(chǎn)權(quán)所造成的損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額（或數(shù)額幅度）。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的特殊性，其損害事實及后果的不易確定性，不少國家的知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘㄙr償制度，即規(guī)定實施某種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。這在著作權(quán)立法中尤為突出。如美國《版權(quán)法》第504條規(guī)定，侵權(quán)人對其所侵犯的每一部作品，可負(fù)擔(dān)250至10000美元的賠償；情節(jié)嚴(yán)重的可提高到每部作品5萬美元。我國臺灣也規(guī)定如被害人以侵害情節(jié)向法院請求，但又不易證明其實際損害額的，可在新臺幣１００００元以上５０萬元以下酌定賠償額?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中也有法定賠償金（預(yù)先確定的損害賠償費(fèi)）的規(guī)定。
3、法官斟酌裁量賠償原則。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，人們試圖通過立法將賠償數(shù)額規(guī)定出精確的計算方法，但知識產(chǎn)權(quán)的特殊性決定了賠償數(shù)額不可能象其他民事權(quán)利一樣規(guī)定的那么精確，所以在具體的審判案件過程中，法官自由裁量權(quán)的使用不可避免。
4、懲罰性賠償原則。由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，導(dǎo)致了其很容易受到其他民事主體的侵害，且追究侵權(quán)人的責(zé)任難度也相對較大。很多權(quán)利人在有些情況下綜合衡量后，也放棄了訴訟的權(quán)利，任由侵權(quán)人侵害其權(quán)利。因此，很多國家提出應(yīng)該在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償原則，對侵權(quán)人判決幾倍甚至是幾百倍的賠償，以威懾侵權(quán)行為。
（二）我國的立法選擇
我國目前選擇的是主要是兩種：一種是全部損害賠償原則，另一種是法定損害賠償原則+法官斟酌裁量賠償原則。筆者認(rèn)為，基于目前我國的具體情況，采用前述原則具有較大的合理性，理由有二：
1、任何國家的法律都代表或者維護(hù)本國利益，知識產(chǎn)權(quán)的立法原則更是如此。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，不僅是保護(hù)一個企業(yè)或個人，更重要的是體現(xiàn)國家利益。我國的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新和領(lǐng)先優(yōu)勢并不明顯，大量有價值的發(fā)明創(chuàng)造，均不是控制在國人之手，如果采用懲罰性的賠償原則，會導(dǎo)致我國為了他人做出大量的犧牲，反而無法對本國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展提供良好的環(huán)境。最明顯的就是TRIPS協(xié)議，這個協(xié)議也是各個國家爭論妥協(xié)的結(jié)果，最終采用了最低的標(biāo)準(zhǔn)，而非采用懲罰性的原則。
2、我國的法律構(gòu)建是基于大陸法系，所以大陸法系的態(tài)度值得我們重視。大陸法系目前之所以采用了全部損害賠償原則，主要是認(rèn)為懲罰性賠償就其性質(zhì)而言，近乎一種私人罰款。如果允許在私法領(lǐng)域中對民事違法行為進(jìn)行懲罰，就會混淆公法與私法的界限。其實一個國家之所以有震懾力，不僅是高額的金錢賠償，還有行政的手段和刑事手段。如果一個國家用行政、刑事手段保護(hù)了個人的罰款利益，顯然沒有任何的法律依據(jù)，甚至懲罰性賠償原則的提出會被認(rèn)為是不可思議的。所以在大陸法系一直不支持懲罰性賠償原則，僅僅采用全部賠償原則。
（三）我國立法原則產(chǎn)生的副作用
我國目前的立法原則對于現(xiàn)階段中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的現(xiàn)狀是合適的，但在實踐中的確也出現(xiàn)了很大的問題。經(jīng)過統(tǒng)計，法院的審判實踐絕大部分仍采用了法定賠償加法官酌情裁量賠償?shù)脑瓌t，很少采用全額賠償?shù)姆椒?。之所以不能采用全額賠償，最主要的原因是法院難以確定權(quán)利人的被侵權(quán)損失，也難以確定侵權(quán)人的侵權(quán)獲利。在酌情裁量賠償?shù)呐袥Q書中，賠償10萬至20萬元人民幣的就算是很不錯的結(jié)果了。大量這樣的判決導(dǎo)致的結(jié)果，就是侵權(quán)人會感到自己的侵權(quán)成本并不高，受到的懲罰也不大。所以，侵權(quán)人會換一個產(chǎn)品，或者換一個侵權(quán)對象繼續(xù)侵權(quán)，這反而導(dǎo)致了我國目前的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更加屢禁不止。
三、知識產(chǎn)權(quán)評估的困境
（一）知識產(chǎn)權(quán)評估目前涉足的領(lǐng)域
1、知識產(chǎn)權(quán)的資本化運(yùn)作
近年來，知識產(chǎn)權(quán)評估在中國受到廣泛的關(guān)注，已經(jīng)在很多領(lǐng)域表現(xiàn)出優(yōu)勢，主要集中在知識產(chǎn)權(quán)資本化方面。比如：（1）在技術(shù)交易等知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易過程中的知識產(chǎn)權(quán)價值評估；（2）投資過程中知識產(chǎn)權(quán)作價入股或增加注冊資本時的知識產(chǎn)權(quán)價值評估；（3）融資過程中知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款時的知識產(chǎn)權(quán)價值評估等。
2、知識產(chǎn)權(quán)評估在訴訟中的運(yùn)用
知識產(chǎn)權(quán)目前在司法實踐中也逐漸開始運(yùn)用，主要常見于：（1）商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)價值的評估；（2）發(fā)明專利中的專利價值的評估；（3）商標(biāo)、專利、著作權(quán)等許可使用費(fèi)損失的評估等等。上述這些在司法審判中，無論是原、被告雙方還是法院，都認(rèn)為這是可行的方法。但對于其他類別的案件，我們發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)評估存在比較大的困難，完全不能滿足目前日益增長的、每年高達(dá)40%增長率的知識產(chǎn)權(quán)訴訟的需要。
（二）知識產(chǎn)權(quán)評估在訴訟活動中遇到的問題
1、訴訟當(dāng)事人需求強(qiáng)烈
我們舉一個例子，原告起訴被告侵犯了原告的實用新型或者外觀設(shè)計，按照法院的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)向法院明確其提出賠償金額的依據(jù)，即應(yīng)當(dāng)明確究竟采用哪種賠償方式。目前法院比較認(rèn)可的方式有三種：（1）原告的被侵權(quán)損失；（2）被告的侵權(quán)獲利；（3）向法院申請按照法定賠償標(biāo)準(zhǔn)為限給予賠償。由于第（1）、（2）兩種賠償方式均需要充分的舉證，且該舉證還需要經(jīng)得起庭審的考驗，所以讓很多原告望而卻步，不得不選擇第（3）種賠償方式。由于我國法定賠償?shù)牡慕痤~并不高，現(xiàn)在也沒有把法定賠償?shù)纳舷?、下限往上調(diào)整，除了《專利法》規(guī)定為100萬元人民幣外，其他的如《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等均規(guī)定上限為50萬元人民幣。所以，經(jīng)過法院綜合平衡之后，一般判決賠償?shù)慕痤~都不高。因此，訴訟當(dāng)事人對于評估的需要非常強(qiáng)烈。
2、評估事務(wù)所遇到的困難
為了解開評估事務(wù)所長期缺位于司法審判的謎底，筆者在2012年走訪了很多家會計師事務(wù)所和評估事務(wù)所，和他們探討評估如何介入知識產(chǎn)權(quán)案件司法審判的問題。我們發(fā)現(xiàn)，評估公司也存在較大的困難。
（1）原告因侵權(quán)行為而受到的損失較難確定
對于原告因侵權(quán)行為而受到的損失認(rèn)定最為困難。原告一般認(rèn)為自己銷售額的減少、利潤的下降就是被侵權(quán)而造成的損失。但要經(jīng)得起法庭的檢驗，還需要論證這種銷售額的減少或利潤的下降與侵權(quán)行為存在必然的因果關(guān)系，就必須充分考慮到以下三種因素：一、銷售額的減少或利潤的下降是市場的正常反應(yīng)；二、有的原告的管理水平比較高，由于采用了通過科學(xué)有效的管理，把損失降到最低，沒有出現(xiàn)銷售額和利潤的下降；三、更有甚者，有的原告即便受到了侵權(quán)，但其銷售額不減反增，利潤不降反升。
對于上述情況，被告往往會說，看來原告并沒有損失，所以請求法院無需賠償。
（2）被告的侵權(quán)獲利取證困難
很多原告會向法院申請證據(jù)保全，查封被告的財務(wù)賬冊及原始憑證。但這就需要一個重要的前提，即被告公司必須是一個誠信的不會做假賬的公司。否則，即便獲得了財務(wù)賬冊等資料，也會因為數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確而無法計算出被告的侵權(quán)獲利。
（3）評估公司還面臨著技術(shù)障礙
假設(shè)前述的（1）、（2）兩種情況均不存在，評估公司可以獲得完整真實的數(shù)據(jù)，也完全有可能無法做出有效的評估。例如：需要評估出被告侵犯原告實用新型或外觀設(shè)計的侵權(quán)獲利，根據(jù)會計師事務(wù)所和評估公司的解釋，這需要分兩個步驟：第一步是做審計，第二步是做評估。
審計是評估的前期準(zhǔn)備工作，審計單位需要獲得被告的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)及完整的財務(wù)資料。眾所周知，有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)都能夠帶來獲利，因此下列三部分基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的正確性就尤為重要：（1）被告的有形資產(chǎn)（土地、廠房、設(shè)備等）的投入情況，這是企業(yè)通常意義上獲得盈利的重要前提條件；（2）被告自己的無形資產(chǎn)（商標(biāo)、專利、版權(quán)、技術(shù)秘密、銷售網(wǎng)絡(luò)及優(yōu)秀的運(yùn)營管理等）情況，這能為今后的評估區(qū)分出對獲利的各項貢獻(xiàn)因素；（3）被告完整的財務(wù)賬冊和原始憑證的資料等。在這三項基礎(chǔ)數(shù)據(jù)都獲得的情況下，才能夠?qū)徲嫵銮懊嫖覀兯f的這兩項結(jié)論：一是被告單位在侵權(quán)期間的全部獲利，二是侵權(quán)產(chǎn)品分?jǐn)偟降娜揩@利。其實這只是做了一個基礎(chǔ)工作。
正式進(jìn)入評估階段，評估公司的工作就是評估出被告通過其侵犯原告實用新型、外觀設(shè)計而帶來的獲利。這一部分是目前評估公司認(rèn)為技術(shù)障礙最大的部分。因為，評估公司會按照下列順序進(jìn)行評估：
A、進(jìn)一步將全部資產(chǎn)包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)（主要指知識產(chǎn)權(quán)）與其所帶來的利潤建立對應(yīng)關(guān)系。
按照評估的理論，任何企業(yè)的全部利潤與其投入的全部資產(chǎn)應(yīng)該相對應(yīng)，也就是企業(yè)投入土地、廠房能帶來的利潤、投入資金可以帶來的利潤，投入自有的品牌、投入有效的管理、投入成功的銷售模式、銷售網(wǎng)絡(luò)都可以帶來的利潤。所以，評估公司在做這一項工作時相對還比較順利。
B、確定被告侵權(quán)行為帶來的獲利
對于評估公司來說，若評估對象為“因?qū)嵱眯滦?、外觀專利權(quán)侵權(quán)行為所取得的利潤”，評估公司將作如下處理：
a、在前一步得到的被告侵權(quán)期間全部利潤的基礎(chǔ)上，先扣除被告有形資產(chǎn)投入帶來的利潤，也就是被告土地、廠房、設(shè)備，包括所有有形資產(chǎn)帶來的利潤。這項工作應(yīng)該沒有爭議。
b、剩下的，應(yīng)該就是無形資產(chǎn)帶來的利潤。無形資產(chǎn)帶來的利潤包括品牌、專利、實用新型、外觀設(shè)計帶來的利潤，還包括運(yùn)營資金的投入和強(qiáng)大的銷售網(wǎng)絡(luò)帶來的利潤等所有無形資產(chǎn)帶來的利潤。評估公司需要對這一部分無形資產(chǎn)帶來的利潤按照每一項無形資產(chǎn)做出的貢獻(xiàn)進(jìn)行切割和分配。具體的分配方法為：由評估師按照經(jīng)驗，確定出對企業(yè)利潤有貢獻(xiàn)的無形資產(chǎn)類別，并將業(yè)務(wù)流程和盈利模式進(jìn)行書面描述，然后制成調(diào)查問卷，請20名有資質(zhì)的資產(chǎn)評估師進(jìn)行各種無形資產(chǎn)的權(quán)重打分，匯總并平均權(quán)重打分后，得到該實用新型和外觀設(shè)計專利對產(chǎn)品利潤的貢獻(xiàn)份額及比例。
通過這個份額和比例，評估公司最終計算出被告的侵權(quán)獲利=該侵權(quán)產(chǎn)品的全部利潤×侵權(quán)實用新型和外觀設(shè)計專利對產(chǎn)品利潤的貢獻(xiàn)份額及比例。
但對這個分配過程，會計師事務(wù)所明確地告訴我們，在庭審當(dāng)中會遇到巨大的阻礙。因為它是一個人為的分配過程，它的方法是由評估師按照自己的經(jīng)驗，對知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)或產(chǎn)品利潤中的貢獻(xiàn)做出經(jīng)驗性的判斷。例如：侵權(quán)產(chǎn)品的利潤為100萬元人民幣，但這100萬元人民幣中有多少是品牌帶來的、多少是專利帶來的、多少是外觀設(shè)計或者是實用新型帶來的、多少是銷售網(wǎng)絡(luò)帶來的，要進(jìn)行一個專家打分，人數(shù)不少于20人。20位專家中對于實用新型和外觀設(shè)計，有人認(rèn)為是5%，有人認(rèn)為是15%，有人認(rèn)為是21%，有人認(rèn)為是6%、有人認(rèn)為是8%，然后大家進(jìn)行加權(quán)平均，最終得出的結(jié)論可能是7.99%，但這7.99%是否就一定正確呢？所以，在庭審過程中，被告的確會對其不利的評估結(jié)果強(qiáng)烈反對，認(rèn)為這種經(jīng)驗判斷并不一定是一個正確的模式，也并不一定能夠代表一個行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。
評估公司對此也特別表示，辨識有貢獻(xiàn)的無形資產(chǎn)這項工作，目前仍然主要依靠評估師的經(jīng)驗完成，也沒有明確的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這是一直困擾評估公司的難點(diǎn)。
四、國外目前可以借鑒的方法
應(yīng)該說，知識產(chǎn)權(quán)價值評估在國外的發(fā)展已有相當(dāng)長的時間了，已經(jīng)建立起了較為規(guī)范的操作程序和評估規(guī)則，目的是盡可能用數(shù)據(jù)客觀地反映知識產(chǎn)權(quán)評估結(jié)果。當(dāng)通過自身、現(xiàn)有的數(shù)據(jù)無法進(jìn)行比對和評估時，評估機(jī)構(gòu)通常還可以利用下列兩種數(shù)據(jù)進(jìn)行比對或直接運(yùn)用于評估：一是政府相關(guān)統(tǒng)計、審計部門統(tǒng)計的各個行業(yè)的合理回報率；二是廣泛的公眾調(diào)查統(tǒng)計獲得的各個行業(yè)、各類產(chǎn)品的利潤率。
結(jié)合剛才的案例，評估公司對于被告侵犯原告實用新型和外觀設(shè)計所獲得的利潤評估，就無需采用20名專家的加權(quán)計算方法了。評估公司可以假設(shè)被告侵犯原告知識產(chǎn)權(quán)的行為發(fā)生后，其他條件沒有發(fā)生變化，只出現(xiàn)了一個可能導(dǎo)致利潤變化的變量（侵犯了原告的實用新型和外觀設(shè)計），所以可以將被告侵權(quán)后的利潤率與下列數(shù)據(jù)進(jìn)行比對：（1）與被告侵權(quán)之前的利潤率進(jìn)行比對，若高于侵權(quán)之前的利潤率，則可計算出被告的侵權(quán)獲利；（2）與政府相關(guān)部門統(tǒng)計的各個行業(yè)的合理回報率或與經(jīng)過公眾調(diào)查統(tǒng)計獲得的各個行業(yè)、各類產(chǎn)品的利潤率進(jìn)行比對，這樣即便發(fā)生行業(yè)或產(chǎn)品盈利能力整體上升或整體下降，也能通過曲線的比對計算出被告侵權(quán)后帶來的實際盈利情況。
應(yīng)該說，目前我國此類的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)還十分匱乏。雖然國家統(tǒng)計局、國家知識產(chǎn)權(quán)局等能夠定期公布一些數(shù)據(jù)，但評估人員很難從浩如煙海的數(shù)據(jù)中檢索、分析出一些有用的信息。此外，一些資訊軟件高昂的使用費(fèi)也限制了評估師的正常使用。信息的匱乏無疑制約了知識產(chǎn)權(quán)評估的準(zhǔn)確性和可靠性，資產(chǎn)評估依據(jù)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)缺乏直接導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)評估公信力大打折扣?！?/p>
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