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律師表示操縱市場民事賠償訴訟提上日程

    日期：2008-11-28     作者：王光平    閱讀：2,282次

證監(jiān)會(huì)日前公布了對北京首放投資顧問有限公司及其法人代表汪建中的處罰，多位律師表示將代理受損失投資者的民事賠償訴訟，操縱市場民事賠償訴訟即將提上日程。為此，專家呼吁，操縱市場民事賠償司法解釋宜盡早出臺(tái)。

等待行政處罰決定書公布

北京未名律師事務(wù)所張洪明律師、上海市匯業(yè)律師事務(wù)所王樹軍律師均表示，正在進(jìn)行投資者民事賠償訴訟代理的前期準(zhǔn)備。上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣律師也表示，將在證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書公布之后決定是否代理此案。

王樹軍律師指出，北京首放及汪建中有關(guān)操縱市場證券違法行為已經(jīng)被中國證監(jiān)會(huì)的行政處罰所認(rèn)定，已符合提起民事賠償?shù)那爸贸绦?，首放及汪建中操縱市場違法行為所涉及到的38只股票或權(quán)證的受損投資者可以向其提起操縱市場民事賠償訴訟，要求賠償損失。雖然證監(jiān)會(huì)尚未全文公布有關(guān)行政處罰決定書，但《處罰決定書》應(yīng)該不會(huì)成為投資者維權(quán)的障礙。根據(jù)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)情況通報(bào)，首放及汪建中的操縱市場時(shí)間為2007年1月至2008年5月，但具體到哪只股票的投資者可以提起民事賠償訴訟，以及在什么時(shí)間交易被操縱股票才是適格投資者，要等看到證監(jiān)會(huì)的《行政處罰決定書》后才能具體決定。

張洪明也認(rèn)為，刑事判決或行政處罰決定書對操縱證券市場民事賠償訴訟是一個(gè)關(guān)鍵性證據(jù)。只有在認(rèn)定其行為性質(zhì)是操縱證券市場行為的前提下才可能認(rèn)定投資者的損失。若缺少該前置程序，那么其行為是操縱證券市場行為的舉證責(zé)任將由投資者承擔(dān)。由于證券行業(yè)的特殊性和復(fù)雜性，該舉證責(zé)任往往是投資者無法承受的。

刑事附帶民事訴訟或單獨(dú)民事訴訟？

北京首放操縱市場行為符合刑法182條規(guī)定的操縱證券市場罪的客觀構(gòu)成要件。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，在該案中遭受損失的投資者既可以提起刑事附帶民事訴訟，也可以提起單獨(dú)民事訴訟。

但張洪明律師認(rèn)為，從實(shí)際操作的可行性來說，提起附帶民事訴訟可能存在以下問題：首先，從審理者的角度來說，操縱證券市場民事賠償糾紛作為證券欺詐賠償糾紛之一，在國內(nèi)尚無先例；即使由民庭審理，也存在大量需要探討和研究的問題，諸如管轄、賠償條件、損失確定方法等，對刑庭的操作難度更是可想而知；其次，若無行政處罰決定，而在刑事判決又未宣布和生效的前提下，附帶民事訴訟同樣存在需要投資者承擔(dān)舉證責(zé)任的問題。再次，被害人即投資者在刑事訴訟時(shí)并不確定。在刑事附帶民事訴訟完畢后，仍可能有投資者需要提起民事訴訟，這樣必將造成審判資源的浪費(fèi)。

法院應(yīng)積極立案審理

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海建議，在滿足前置程序的條件下，法院應(yīng)該對投資者提起的操縱市場民事賠償立案審理，為最高法院出臺(tái)相應(yīng)司法解釋創(chuàng)造判例基礎(chǔ)；同時(shí)最高法院也應(yīng)盡快制定并出臺(tái)相關(guān)司法解釋。法院對于操縱市場民事賠償案件的審理可以參照關(guān)于虛假陳述民事賠償相關(guān)司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，同時(shí)也充分考慮操縱市場案件的特殊性，在審判過程中要發(fā)揮裁量權(quán)和能動(dòng)性。

“被告的償付能力有待觀察?！彼我恍缆蓭熣J(rèn)為，操縱市場民事賠償案件的損失計(jì)算方法宜設(shè)計(jì)為交易獲利與實(shí)際損失孰大法，其計(jì)算方法同內(nèi)幕交易民事賠償案件的損失計(jì)算方法是一致的。在計(jì)算因操縱市場致投資者實(shí)際致?lián)p時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到，操縱市場行為往往是一個(gè)連續(xù)的活動(dòng)，操縱者既買又賣，因此，不可能也沒有必要在每一筆交易中區(qū)分被告是買入方還是賣出方，加之股票的實(shí)際價(jià)值很難判斷，因此，如從原告角度計(jì)算實(shí)際損失，該實(shí)際損失包括：在股價(jià)操縱期間高買低賣的差價(jià)損失；存在連續(xù)買賣的，按先進(jìn)先出法規(guī)則扣除盈利后的虧損部分損失；判決前未賣出的，以判決前一日的平均賣出價(jià)計(jì)算差價(jià)損失；該差價(jià)損失部分的利息、傭金、印花稅損失等。