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隨著新型冠狀病毒感染引發(fā)肺炎的疫情（以下簡(jiǎn)稱“新冠肺炎疫情”）的爆發(fā)和蔓延，全國(guó)各地陸續(xù)采取一系列防控措施。無(wú)論是疫情本身的影響，還是防控措施的限制，均對(duì)正常民商事活動(dòng)產(chǎn)生了較大影響。許多民商事合同可能或已經(jīng)出現(xiàn)履行障礙，關(guān)于與新冠肺炎疫情相關(guān)的合同履行爭(zhēng)議是否應(yīng)當(dāng)適用不可抗力、情勢(shì)變更等法律規(guī)則的討論此起彼伏。特此，本文對(duì)相關(guān)焦點(diǎn)問(wèn)題做初步梳理，歸納如下：
問(wèn)題一：新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力，或者情勢(shì)變更？
關(guān)于此問(wèn)題，目前有以下幾類不同觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一：新冠肺炎疫情有可能構(gòu)成不可抗力，也有可能構(gòu)成情勢(shì)變更，還可能都不構(gòu)成，具體要看個(gè)案情況是否符合法律及司法解釋對(duì)不可抗力和情勢(shì)變更所規(guī)定的要件。
該觀點(diǎn)認(rèn)為，此次新冠肺炎疫情引起的合同履行障礙和“非典”等疫情的情形并無(wú)根本區(qū)別。2003年“非典”疫情期間，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《非典期間審判、執(zhí)行工作通知》”）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！睆脑摱伪硎鰜?lái)看，前一句將“非典”疫情做類似情勢(shì)變更的處理，后一句則將“非典”疫情及相關(guān)防治措施認(rèn)定為不可抗力。與此相應(yīng)的是，司法實(shí)踐中，有的法院將“非典”疫情認(rèn)定為不可抗力，有的則認(rèn)定為情勢(shì)變更，還有的認(rèn)為屬于當(dāng)事人應(yīng)自行承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并不構(gòu)成不可抗力或情勢(shì)變更。
觀點(diǎn)二：
新冠肺炎疫情在具體個(gè)案中可認(rèn)為為不可抗力，疫情后續(xù)引發(fā)的客觀異常變動(dòng)在具體個(gè)案中可認(rèn)定為情勢(shì)變更。
該觀點(diǎn)認(rèn)為，由于不可抗力認(rèn)定的客觀要件要求必須影響具體合同的履行，因此“新冠肺炎疫情”是否可認(rèn)定為不可抗力，需要結(jié)合其對(duì)具體個(gè)案合同履行的影響程度進(jìn)行個(gè)案認(rèn)定。在個(gè)案中，如果合同當(dāng)事人簽約時(shí)不能合理預(yù)見(jiàn)新冠肺炎疫情，對(duì)此也不存在過(guò)錯(cuò)，且客觀上造成了合同實(shí)際履行不能，則可參考《非典期間審判、執(zhí)行工作通知》第3條中“
……因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第
117
條和第
118
條的規(guī)定妥善處理。
”的規(guī)定，認(rèn)定新冠肺炎疫情屬于不可抗力。
該觀點(diǎn)還認(rèn)為，“新冠肺炎疫情”的進(jìn)一步發(fā)展，后續(xù)可能會(huì)造成一段時(shí)間內(nèi)用工緊張和材料供應(yīng)短缺，人工、材料、機(jī)械價(jià)格大幅度上漲，合同的履行可能還需要采取額外的衛(wèi)生防護(hù)等措施，由此造成合同履行的社會(huì)環(huán)境發(fā)生較大變化，結(jié)合具體個(gè)案情況，可能造成合同履行的環(huán)境或基礎(chǔ)較合同簽訂時(shí)賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動(dòng)。這種變動(dòng)在合同訂立時(shí)并不能被預(yù)見(jiàn)，并且可能達(dá)到異常的程度，不屬于商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，如繼續(xù)履行，則會(huì)造成合同顯失公平，因此可認(rèn)定為情勢(shì)變更。
觀點(diǎn)三：新冠肺炎疫情不符合《民法總則》關(guān)于不可抗力的定義，但因防控疫情所采取的一系列防護(hù)和管制措施，或因疫情導(dǎo)致合同當(dāng)事人根本不能履行，可能在個(gè)案中構(gòu)成不可抗力。
該觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民法總則》第一百八十條“
……不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況
”之規(guī)定，不可抗力需符合三個(gè)要件——不可預(yù)見(jiàn)、不可避免、不能克服。事實(shí)上, 新型冠狀病毒作為一種傳染病，是可防可治的，不屬于不可抗力的客觀情況。而且，根據(jù)《非典期間審判、執(zhí)行工作通知》第3條第3款“
由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理……
”的規(guī)定，該通知中亦未明確認(rèn)定非典疫情為不可抗力，僅明確了可根據(jù)具體情況，適用公平原則處理，該認(rèn)定比較符合《合同法解釋（二）》第二十六條關(guān)于情勢(shì)變更的規(guī)定。
觀點(diǎn)四：新冠肺炎疫情被認(rèn)定為不可抗力的可能性較大，被認(rèn)定為情勢(shì)變更的可能性較小。而且，不同類型的合同因合同目的和履行方式的差別，在認(rèn)定存在不可抗力的可能性上有大小差別。
該觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管國(guó)家尚未對(duì)“新冠肺炎事件”進(jìn)行定性，但是山西省市場(chǎng)監(jiān)督管理局《關(guān)于疫情防控期間停止聚集性就餐活動(dòng)的通告》已將本此疫情定性為不可抗力，中國(guó)旅行社協(xié)會(huì)根據(jù)文化和旅游部辦公廳下發(fā)的《關(guān)于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的緊急通知》認(rèn)定此次疫情屬于不可抗力，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)亦表示可以為企業(yè)出具不可抗力證明，故此次疫情被認(rèn)定為不可抗力的可能性較大。
在無(wú)法運(yùn)用不可抗力進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，該觀點(diǎn)認(rèn)為可以考慮依靠情勢(shì)變更之規(guī)定，要求法院酌情裁量，變更合同，或予以補(bǔ)償。然而，由于情勢(shì)變更必須由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定，且情勢(shì)變更制度法律依據(jù)不足，從司法實(shí)踐上看，法院在認(rèn)定情勢(shì)變更時(shí)較為嚴(yán)格和審慎。較高的判定標(biāo)準(zhǔn)和較大的司法裁量權(quán)，致使當(dāng)事人在依靠情勢(shì)變更尋求救濟(jì)時(shí)，證據(jù)的證明力要求較高，困難較大。
該觀點(diǎn)還提到，對(duì)于旅游、餐飲、交通等活動(dòng)，如果合同訂立于疫情爆發(fā)之前，又因?yàn)橐咔榧罢块T的政策和管理規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行和開(kāi)展的，即滿足不可預(yù)見(jiàn)、不可避免且不可克服之定義，也就可以依據(jù)不可抗力之規(guī)定，要求解除合同，并且免除違約責(zé)任；對(duì)于生產(chǎn)、建筑等活動(dòng)，如果因?yàn)橐咔閷?dǎo)致無(wú)法開(kāi)工，合同不能按期履行，僅僅導(dǎo)致延遲履行等輕微履行瑕疵，而不會(huì)導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，雖然符合不可抗力之規(guī)定，當(dāng)事人也無(wú)法據(jù)此要求解除合同，但是可以要求免除部分或全部違約責(zé)任；對(duì)于房屋租賃等受疫情影響較小的合同，或者根本不受影響的合同，則無(wú)法依靠不可抗力規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)
本文基本贊同第一種觀點(diǎn)，但在該觀點(diǎn)基礎(chǔ)上略作補(bǔ)充：司法實(shí)踐中人民法院也有可能在個(gè)案中根據(jù)實(shí)際情況，既不認(rèn)為構(gòu)成不可抗力，又不認(rèn)為構(gòu)成情勢(shì)變更，而直接以公平原則調(diào)整合同。簡(jiǎn)析如下：
第一，《非典期間審判、執(zhí)行工作通知》對(duì)于題述問(wèn)題依然有較大參考價(jià)值，該通知的表述明確提及不可抗力，間接指向情勢(shì)變更，但也為直接適用公平原則留有余地。
雖然《非典期間審判、執(zhí)行工作通知》目前已經(jīng)失效，但根據(jù)相關(guān)報(bào)道，此次新冠病毒與2003年的SARS病毒在基因上相似度較高，在感染途徑、傳播方式和發(fā)病癥狀上也較類似，對(duì)社會(huì)民生的影響也十分相近，都屬于流行性傳染病引發(fā)的大范圍重大疫情。因此，《非典期間審判、執(zhí)行工作通知》中關(guān)于非典疫情下合同履行爭(zhēng)議的審判指導(dǎo)對(duì)此次疫情仍有較大的參考價(jià)值。
該通知第3條第（三）項(xiàng)的完整表述為：“
由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。
因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照 《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”
顯然，該項(xiàng)表述分為上下兩段，上一段提到的“
按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的……根據(jù)具體情況，適用公平原則處理
”與《合同法解釋（二）》第二十六條中的“
繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平……人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除
”的表述，在適用情形和處理原則上基本是一致的，有理由認(rèn)為該段表述間接指向情勢(shì)變更的適用，司法實(shí)踐中存在此類案例 [1]
。
但需要注意的是，《非典期間審判、執(zhí)行工作通知》頒布時(shí)《合同法解釋（二）》尚未制定，且該通知中也未提及“情勢(shì)變更”的表述，司法實(shí)踐中也確有個(gè)案在否定非典疫情在該案中存在情勢(shì)變更的同時(shí)，并未適用不可抗力規(guī)則，而是肯定依公平原則調(diào)整合同 [2]
，雖然是個(gè)案裁判，但也值得予以注意。
下一段提到的“按照 《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”則明白無(wú)誤地指向不可抗力規(guī)則的適用，司法實(shí)踐中存在此類案例 [3]
。
第二，不可抗力和情勢(shì)變更的區(qū)別與疫情發(fā)展的時(shí)間階段沒(méi)有必然聯(lián)系，且新冠肺炎疫情可能同時(shí)導(dǎo)致合同履行不能，又引起合同履行環(huán)境發(fā)生異常變動(dòng)。
《民法總則》和《合同法》關(guān)于不可抗力的規(guī)定，以及《合同法解釋（二）》關(guān)于情勢(shì)變更的規(guī)定都沒(méi)有區(qū)分造成合同履行障礙的原因是特定事件本身還是因其衍生的次生事件，觀點(diǎn)二以疫情本身和疫情之后的異常變動(dòng)作為區(qū)分不可抗力和情勢(shì)變更的區(qū)別可能意義不大，因?yàn)椤耙咔椤备拍畋緛?lái)就是對(duì)新型冠狀病毒及其引發(fā)社會(huì)現(xiàn)象的綜合概括，如果后續(xù)異常變動(dòng)與疫情存在法律上的因果關(guān)系，且發(fā)生在疫情消除之前，本身就是“疫情”的題中之意；如果沒(méi)有法律上的因果關(guān)系，或發(fā)生在疫情消除之后，則實(shí)質(zhì)上已經(jīng)與提述問(wèn)題無(wú)關(guān)了。
另一方面，在同一時(shí)間點(diǎn)上，新冠肺炎疫情可能既導(dǎo)致當(dāng)事人履行不能（例如當(dāng)事人是重癥感染者，失去履行能力），同時(shí)又導(dǎo)致異常變動(dòng)（例如疫情導(dǎo)致承租人承租的飯店不能正常經(jīng)營(yíng)），此時(shí)觀點(diǎn)二的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)難以適用。
第三，新冠肺炎病毒的可防可治與《民法總則》第一百八十條規(guī)定的“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服”不是一回事，病毒本身不是不可抗力，但病毒引發(fā)的疫情和防控措施可能在個(gè)案中構(gòu)成不可抗力。
嚴(yán)格而言，新冠肺炎病毒是一種對(duì)人體有害的微生物，病毒本身并不是法律上的不可抗力，因?yàn)樵摬《疽l(fā)的疫情以及防控措施才可能在具體個(gè)案中構(gòu)成不可抗力，這一辯證關(guān)系值得注意。另一方面，新冠肺炎是否可防可治在科學(xué)上尚未完全定論，且即使該疾病在醫(yī)學(xué)上可防可治，并不等于在個(gè)案情況中可以避免或克服（例如個(gè)案中存在客觀條件造成的防護(hù)物資或醫(yī)療資源匱乏等）。而且，目前并未有官方確認(rèn)的特效防治藥物或防治方式，在此之前認(rèn)為新冠肺炎疫情在個(gè)案中可能構(gòu)成不可抗力具有合理性 [4]
。
第四，新冠肺炎疫情對(duì)合同履行的影響與合同類型未必存在直接關(guān)聯(lián)，還是要看個(gè)案具體情況。
誠(chéng)然，合同的類型不同，其與新冠肺炎疫情的關(guān)聯(lián)性不同，關(guān)聯(lián)性越高可能被認(rèn)定為存在不可抗力情形的概率較大，但這不等于可以將合同類型作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴豢煽沽εc情勢(shì)變更的判斷是個(gè)案判斷，應(yīng)當(dāng)在每個(gè)具體案件中視情況而作認(rèn)定。
在旅游、餐飲、交通相關(guān)的合同履行中，如果合同履行的內(nèi)容不涉及交通管制，且履行地在疫區(qū)之外或受疫情影響較小，可能不會(huì)被認(rèn)定存在不可抗力或情勢(shì)變更；生產(chǎn)、建筑合同的履行中，可能因?yàn)橐咔槠陂g的交通管控，導(dǎo)致湖北籍工人無(wú)法正常復(fù)工，特別對(duì)于武漢地區(qū)的生產(chǎn)建筑合同履行影響巨大，前文腳注中的（2005）三亞民一終字第79號(hào)案件是典型案例；房屋租賃也是如此，特別在商鋪、廠房、農(nóng)圈等房屋租賃合同中，已經(jīng)廣泛出現(xiàn)因疫情直接導(dǎo)致合同履行的環(huán)境和基礎(chǔ)異常變動(dòng)的情況。
第五，地方行政機(jī)關(guān)出具的文件和中國(guó)貿(mào)促會(huì)出具的證明，不能夠成為個(gè)案中判斷是否構(gòu)成不可抗力的法律依據(jù)
前文提及，山西省市場(chǎng)監(jiān)督管理局《關(guān)于疫情防控期間停止聚集性就餐活動(dòng)的通告》已將本此疫情定性為不可抗力，中國(guó)旅行社協(xié)會(huì)根據(jù)文化和旅游部辦公廳下發(fā)的《關(guān)于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的緊急通知》認(rèn)定此次疫情屬于不可抗力，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)亦表示可以為企業(yè)出具不可抗力證明。但需要注意的是，行政機(jī)關(guān)在相關(guān)文件中采用“不可抗力”的表述不能直接簡(jiǎn)單理解為法律上的“不可抗力”，只有人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法作出的生效裁判文書(shū)予以認(rèn)定，才能理解為法律上的不可抗力。另一方面，中國(guó)貿(mào)促會(huì)為廣大企業(yè)開(kāi)放了開(kāi)具不可抗力證明的窗口，不等于中國(guó)貿(mào)促會(huì)對(duì)新冠肺炎疫情屬于不可抗力作出認(rèn)定，事實(shí)上貿(mào)促會(huì)無(wú)權(quán)也不會(huì)作出此類認(rèn)定。中國(guó)貿(mào)促會(huì)開(kāi)具證明只是幫助企業(yè)在發(fā)生合同履行糾紛時(shí)尋找法律救濟(jì)提供相應(yīng)的證據(jù)支持，最終在個(gè)案中是否認(rèn)定存在不可抗力以及如何適用法律后果，則必須根據(jù)個(gè)案情況由人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)具體判斷。
問(wèn)題二：個(gè)案中構(gòu)成不可抗力或情勢(shì)變更的具體條件、法律后果和救濟(jì)方式是什么？
（一）對(duì)不可抗力的條件、法律后果和救濟(jì)方式梳理如下
1.
構(gòu)成不可抗力情形的條件
不可抗力的含義，在《合同法》第一百一十七條第二款和《民法總則》第一百八十條第二款 [5]
均有表述，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。根據(jù)李適時(shí)主編的《中華人民共和國(guó)民法總則釋義》之理解，“不能預(yù)見(jiàn)”系指根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般對(duì)某事件發(fā)生沒(méi)有預(yù)知能力；“不能避免且不能克服”是指當(dāng)事人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某種事件的發(fā)生并不能克服事件所造成的后果。
顯然，新冠狀病毒作為新型傳染病，突發(fā)性強(qiáng)，影響面廣，確切的傳染源、致病原理和治療方法至今仍未明確，符合不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的特點(diǎn)。同時(shí)，為防治疫情采取的行政措施是突發(fā)的，且不斷根據(jù)疫情變化而作調(diào)整，亦是不可預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的。無(wú)論疫情本身，還是因此而實(shí)施的防控措施，都具備不可抗力的特征。
但是，新冠肺炎疫情及相關(guān)防控措施具備不可抗力的特征，并不等于在個(gè)案中一定構(gòu)成不可抗力，需要特別留意四點(diǎn)問(wèn)題：
（1）若當(dāng)事人在合同中已經(jīng)約定疫情為不可抗力，原則上按約定處理。但是，若在簽約時(shí)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)疫情，則不可認(rèn)定為不可抗力。
如在山東高院（2017）魯民申3250號(hào)案件中，當(dāng)事人在“非典”期間達(dá)成會(huì)議紀(jì)要，載明了涉案工程時(shí)值非典時(shí)期，只能使用當(dāng)?shù)厥┕り?duì)伍，只能使用特定圖紙等內(nèi)容，法院遂認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)對(duì)“非典”時(shí)期的特殊情況做出了明確的預(yù)見(jiàn)和約定，不得再主張免責(zé)。
又如在遼寧沈陽(yáng)中院（2005）沈民（2）房終字第736號(hào)判決中，沈陽(yáng)中院認(rèn)為，房屋買賣合同簽訂時(shí)，“非典”疫情已經(jīng)爆發(fā)，開(kāi)發(fā)商應(yīng)預(yù)見(jiàn)“非典”疫情可能對(duì)其正常施工和交房造成影響，但仍在合同中約定2003年9月底交付房屋，故未支持開(kāi)發(fā)商主張“非典”疫情構(gòu)成不可抗力的主張。
（2）對(duì)于合同內(nèi)容直接涉及疫情，或依合同履行特征應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)疫情，則可能不構(gòu)成不可抗力。
例如在專門經(jīng)營(yíng)疫情風(fēng)險(xiǎn)的合同（如以疫情作為保險(xiǎn)事故的保險(xiǎn)合同）、利用疫情從事投機(jī)交易的合同（如預(yù)測(cè)疫情將引起物價(jià)變化而訂立的期貨合同）等合同類型中，當(dāng)事人對(duì)疫情發(fā)生具有充分預(yù)期，并對(duì)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)分配做出安排，則疫情也不構(gòu)成此類合同的不可抗力。
在福建福州中院（2017）閩01民終4464號(hào)案件中，福州中院認(rèn)為，在合同約定的租賃期限尚未屆滿時(shí)，陳某以雞場(chǎng)出現(xiàn)疑似禽流感，屬于不可抗力為由提前解除合同。一審認(rèn)定該疫情為禽類養(yǎng)殖的從業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，從業(yè)者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到這種風(fēng)險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)中是確實(shí)存在的，不屬于不可抗力范圍的認(rèn)定，并無(wú)不妥。
（3）疫情及防控措施與合同履行障礙之間是否構(gòu)成法律上的因果關(guān)系對(duì)判斷是否構(gòu)成不可抗力至關(guān)重要。這里有兩點(diǎn)問(wèn)題值得注意：
第一，對(duì)于疫情本身能否構(gòu)成合同履行障礙，司法實(shí)踐一直存在爭(zhēng)議?！胺堑洹币咔楹?，部分法院認(rèn)為疫情本身不足以導(dǎo)致合同履行障礙，還必須有行政干預(yù)措施。北京一中院曾有判決 [6]
認(rèn)為，雙方合作舉辦展覽的合同未因政府部門采取行政措施直接導(dǎo)致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情況，華億欣公司未依約給付展品租金，亦未按期歸還展品，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。[8]近年仍有一些法院的裁判持此類觀點(diǎn)。例如，山西高院（2017）晉民終93號(hào)判決認(rèn)為，“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故“非典”疫情不構(gòu)成供貨義務(wù)的履行障礙。江蘇蘇州中院（2019）蘇05民終5953號(hào)判決認(rèn)為，學(xué)校未提交疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)向該校提出停課建議的依據(jù)，故學(xué)校關(guān)于因不可抗力導(dǎo)致無(wú)法履行《工學(xué)協(xié)議》的免責(zé)主張不能成立。
但是，也有部分法院認(rèn)為，對(duì)于特定行業(yè)，疫情本身可以通過(guò)社會(huì)、心理效應(yīng)構(gòu)成合同履行障礙。例如，寧夏銀川中院（2018）寧01民再71號(hào)判決認(rèn)為“
《協(xié)議》簽訂后，三方在履行協(xié)議過(guò)程中，因韓國(guó)爆發(fā)中東呼吸綜合征疫情，且由于疫情的蔓延，引發(fā)國(guó)內(nèi)赴韓旅游人群的恐慌，進(jìn)而影響到寧夏國(guó)旅和寧夏中旅履行客座的銷售義務(wù)。
”
第二，不同個(gè)案中，疫情及防控措施對(duì)合同履行造成障礙的程度是不同的，一定要具體審查個(gè)案中合同的履行是否受到了明顯重大的阻礙，不能夠一概而論。例如，河南開(kāi)封中院（2010）汴民終字第1073號(hào)判決認(rèn)為“
非典疫情并不是對(duì)所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。
”又如，廣州中院（2005）穗中法民二終字第1150號(hào)判決認(rèn)為“
不論是
‘
非典
’
、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，對(duì)本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響
”。
（4）當(dāng)事人對(duì)該不可抗力阻礙合同履行應(yīng)當(dāng)無(wú)過(guò)錯(cuò)
《合同法》第一百一十七條第一款第二句規(guī)定：“
當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
”以此類推，在當(dāng)事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發(fā)生不可抗力，對(duì)于瑕疵履行、拒絕履行產(chǎn)生的違約責(zé)任，履行義務(wù)一方當(dāng)事人也不得主張不可抗力免責(zé)。
2.
適用不可抗力規(guī)則的法律后果
關(guān)于不可抗力規(guī)則的法律后果，主要有兩方面：
一是部分或全部免除合同責(zé)任
，即《合同法》第一百一十七條第一款規(guī)定的“
因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。
”
二是合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)解除合同
，即《合同法》第九十四條規(guī)定的“
有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……
”。在個(gè)案中判斷具體法律后果，需要注意以下問(wèn)題：
（1）對(duì)于“免除責(zé)任”的法律后果，需要注意四點(diǎn)問(wèn)題
第一，“免除責(zé)任”主要是免除違約責(zé)任，但部分個(gè)案中存在法院免除一方當(dāng)事人合同義務(wù)的情況，相當(dāng)于以減輕被告繼續(xù)履行責(zé)任的方式變相實(shí)現(xiàn)了合同變更的效果。例如在襄垣縣五陽(yáng)新世紀(jì)有限責(zé)任公司、王樹(shù)文與郭宏偉租賃合同糾紛案中（案號(hào)：（2018）晉04民終2272號(hào)），法院認(rèn)為承租人剛經(jīng)營(yíng)酒店不久，2003年4月酒店抗擊“非典”關(guān)門歇業(yè)，歇業(yè)5個(gè)月。2004年5月，酒店逢門前榆黃路拓寬改造，又歇業(yè)5個(gè)月。“非典”、榆黃路拓寬改造均是訂立合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)、不可避免、不可克服的客觀情況，屬不可抗力，不可抗力期間承租人沒(méi)有經(jīng)營(yíng)收入，依法應(yīng)免除承租人10個(gè)月租金。
第二，免責(zé)范圍和程度應(yīng)當(dāng)與不可抗力的影響相適應(yīng)。首先，如果不可抗力只對(duì)部分合同義務(wù)的履行產(chǎn)生影響，則免責(zé)范圍一般應(yīng)限于該部分合同未履行而產(chǎn)生的違約責(zé)任，而不能籠統(tǒng)地認(rèn)為可以免除整個(gè)合同的違約責(zé)任。其次，如果不可抗力僅導(dǎo)致合同一時(shí)不能履行，則免責(zé)范圍一般應(yīng)限于遲延履行產(chǎn)生的違約責(zé)任，而不能認(rèn)為當(dāng)事人可以不再履行合同。例如，湖南益陽(yáng)中院（2019）湘09民終1032號(hào)判決認(rèn)為，“非洲豬瘟”疫情出現(xiàn)后，僅短時(shí)間內(nèi)限制了生豬產(chǎn)品的流通，故不能成為出賣人拒絕交付剩余冷膘油的理由。最后，如果不可抗力和債務(wù)人原因共同導(dǎo)致合同不能履行，應(yīng)按照原因大小確定部分免責(zé)的程度。
第三，根據(jù)《合同法》第一百一十八條、第一百一十九條的規(guī)定以及誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，在不可抗力導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，債權(quán)人、債務(wù)人均負(fù)有減損義務(wù)。如果債權(quán)人未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，應(yīng)自行承擔(dān)擴(kuò)大的損失。如果債務(wù)人未及時(shí)通知債權(quán)人或未及時(shí)采取其他適當(dāng)措施導(dǎo)致債權(quán)人損失擴(kuò)大，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人擴(kuò)大的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不得主張免責(zé)。
第四，其他法律對(duì)不可抗力免責(zé)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。新冠肺炎疫情對(duì)旅游服務(wù)合同、海上貨物運(yùn)輸合同等可能構(gòu)成不可抗力，此時(shí)法律效果應(yīng)優(yōu)先適用《中華人民共和國(guó)旅游法》第六十七條、第七十五條 [7]
，《中華人民共和國(guó)海商法》第九十條、第九十一條 [8]
等規(guī)定。此外，針對(duì)新冠肺炎疫情出臺(tái)的政策文件，也可作為責(zé)任免除的參照性依據(jù)。例如，中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)銀行業(yè)保險(xiǎn)業(yè)金融服務(wù)配合做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2020〕10號(hào)）、中國(guó)人民銀行等五部門《關(guān)于進(jìn)一步強(qiáng)化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號(hào)）等均對(duì)受疫情影響的企業(yè)和個(gè)人提供具體金融支持，相關(guān)措施本身也意味著在一定程度上免除了債務(wù)人的違約責(zé)任。
（2）對(duì)于“解除合同”的法律后果，需要注意三點(diǎn)問(wèn)題
第一，僅當(dāng)不可抗力的影響程度達(dá)到合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能解除合同。例如，福建莆田中院（2019）閩03民終2606號(hào)判決認(rèn)為，在“非洲豬瘟”疫情發(fā)生之后，生豬被全部無(wú)害化處理，政府也對(duì)疫區(qū)進(jìn)行封鎖，承租人確認(rèn)無(wú)法繼續(xù)養(yǎng)殖生豬，導(dǎo)致租賃合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，故判決支持承租人解除合同的請(qǐng)求。
應(yīng)當(dāng)注意的是，司法實(shí)踐中，法院對(duì)援引不可抗力請(qǐng)求解除合同的審查標(biāo)準(zhǔn)普遍比較嚴(yán)格，如果不可抗力沒(méi)有達(dá)到致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，則當(dāng)事人無(wú)權(quán)解除合同。
例如孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案（最高人民法院2005年第2期公報(bào)案例）中，孟元向中佳旅行社繳納費(fèi)用，中佳旅行社為孟元預(yù)訂機(jī)票、酒店客房并已付費(fèi)，孟元以出現(xiàn)“非典”疫情為由，要求與中佳旅行社解除合同并全部退款。法院認(rèn)為，當(dāng)時(shí)我國(guó)雖然出現(xiàn)了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構(gòu)成對(duì)普通公眾的日常生活形成危害，故孟元主張解除合同缺乏依據(jù)。
又如湖北高院（2007）鄂民四終字第47號(hào)案中，東江公司向長(zhǎng)江海外公司租賃游船，用于經(jīng)營(yíng)三峽旅游業(yè)務(wù)，受“非典”疫情影響游船停航數(shù)月，東江公司起訴請(qǐng)求解除租船合同。法院認(rèn)定租船合同的目的是通過(guò)載客航行賺取商業(yè)利潤(rùn)，但計(jì)算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影響的期間與平均每艘涉案游船計(jì)租期相比，所占百分比至多約為45%，與停航租賃游船剩余營(yíng)運(yùn)天數(shù)相比，所占百分比至多約為50%，據(jù)此法院認(rèn)為，“雖然‘非典’疫情對(duì)涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達(dá)到令合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度”，故東江公司無(wú)權(quán)解除合同，但可免除部分欠付租金及其違約賠償責(zé)任。
再如遼寧高院（2013）遼審二民抗字第14號(hào)判決案中，承租人租賃酒店的經(jīng)營(yíng)范圍包括餐飲（其中包括蛇餐館項(xiàng)目）、客房等，法院認(rèn)為，“非典”疫情和政府部門通知停止野生動(dòng)物經(jīng)營(yíng)，只對(duì)承租人的部分經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成影響，尚不足以導(dǎo)致租賃合同“直接”或“根本”不能履行，故不能認(rèn)定租賃合同目的不能實(shí)現(xiàn)。
第二，因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，雙方均享有合同解除權(quán)，但在具體判斷合同能否解除時(shí)應(yīng)注意對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。
例如買受人采購(gòu)貨物系為春節(jié)旺季銷售做準(zhǔn)備，出賣人受不可抗力影響不能在春節(jié)前供貨，此時(shí)合同目的不能實(shí)現(xiàn)，雙方本享有合同解除權(quán)，但如買受人同意在不可抗力消除后仍然受領(lǐng)貨物，原則上不得再行解除合同。
第三，因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)產(chǎn)生的解除權(quán)屬于法定解除權(quán)，當(dāng)事人既可以通知對(duì)方解除，也可以提起訴訟或仲裁請(qǐng)求解除合同。
3.
主張適用不可抗力規(guī)則的注意事項(xiàng)
《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“
當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
”受到新冠肺炎疫情影響后，及時(shí)通知合同相對(duì)方和提供證明是當(dāng)事人減免責(zé)任、減小損失的重要條件，對(duì)此應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
第一，通知應(yīng)當(dāng)“及時(shí)”，原則上當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在疫情及相關(guān)防控措施對(duì)其履行合同造成影響后的盡短時(shí)間內(nèi)發(fā)出通知?？紤]到郵政、快遞等業(yè)務(wù)在春節(jié)和疫情期間可能出現(xiàn)暫停、延緩等情況，應(yīng)注意通過(guò)電子通訊等手段及時(shí)通知。當(dāng)然，如果因當(dāng)事人自身感染新冠肺炎無(wú)力發(fā)出通知，或者由于合同相對(duì)方原因無(wú)法接收通知，則通知的合理期限應(yīng)適當(dāng)延長(zhǎng)。
第二，通知應(yīng)至少包括發(fā)生不可抗力、不可抗力導(dǎo)致不能履行合同兩方面的內(nèi)容。此外，還可視情況在通知中加入對(duì)合同履行的預(yù)期、愿與對(duì)方協(xié)商解決合同履行障礙等方面的內(nèi)容。
第三，不可抗力證明應(yīng)在向?qū)Ψ桨l(fā)出通知時(shí)，或在此后的合理期限內(nèi)提供。證明內(nèi)容一般應(yīng)包括政府部門通知、公告、命令等，以證明因疫情防控措施導(dǎo)致合同不能履行。如果當(dāng)事人是自然人，因患病治療無(wú)法履行合同，一般應(yīng)在可以通知或者出院后及時(shí)向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)診療證明文件。需特別提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的國(guó)際貿(mào)易合同或承包合同，當(dāng)事人可向中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)貿(mào)促會(huì)”）申請(qǐng)辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明（網(wǎng)址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相對(duì)方或?yàn)閼?yīng)對(duì)潛在糾紛準(zhǔn)備證據(jù)。不過(guò)也需注意的是，中國(guó)貿(mào)促會(huì)證明在國(guó)際上雖具有較高權(quán)威性，但在發(fā)生跨境糾紛時(shí)，并不當(dāng)然免去當(dāng)事人提供其他證據(jù)證明受到不可抗力影響的責(zé)任，故當(dāng)事人仍應(yīng)注重收集和提供其他證據(jù)。
第四，從應(yīng)對(duì)潛在糾紛、防范法律風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，上述通知和提供證明的過(guò)程和內(nèi)容均應(yīng)注意留存證據(jù)。特別是，如果此前僅作口頭通知，還應(yīng)注意補(bǔ)充書(shū)面通知。
（二），對(duì)情勢(shì)變更的條件、法律后果和救濟(jì)方式梳理如下
1.
構(gòu)成情勢(shì)變更情形的條件
目前，情勢(shì)變更制度的規(guī)范基礎(chǔ)是《合同法解釋二》）第二十六條，該條款規(guī)定“
合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。
”
據(jù)此可知，情勢(shì)變更的構(gòu)成要件包括：（1）合同成立后，客觀情況發(fā)生重大變化；（2）重大變化在當(dāng)事人訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)；（3）重大變化不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，也不要屬于不可抗力；（4）繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平。此外，一般解釋上還認(rèn)為須情勢(shì)變更不可歸責(zé)于當(dāng)事人 [9]
。這四項(xiàng)要件中，關(guān)于不可預(yù)見(jiàn)性、可歸責(zé)性的判斷可參考前文關(guān)于不可抗力的內(nèi)容，新冠肺炎疫情引起客觀情況變化一般不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)（經(jīng)營(yíng)疫情風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)等行業(yè)除外）也屬多數(shù)觀點(diǎn)，故本部分內(nèi)容講個(gè)案判斷的重點(diǎn)集中在第（1）項(xiàng)和第（4）項(xiàng)要件。
（1）合同成立以后客觀情況發(fā)生了重大變化。
最為常見(jiàn)的類型是合同出現(xiàn)對(duì)價(jià)關(guān)系障礙，包括因法律、政策、市場(chǎng)環(huán)境改變或因不可抗力而導(dǎo)致的對(duì)價(jià)關(guān)系嚴(yán)重失衡。舉例來(lái)說(shuō)，承租人租賃武漢某處商鋪，但受新冠肺炎疫情影響，政府出臺(tái)措施關(guān)閉商場(chǎng)，此種情況下，承租人已無(wú)法利用商鋪進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，此時(shí)租金與租賃物使用之間即出現(xiàn)對(duì)價(jià)關(guān)系障礙。但仍需注意的是，如果政府沒(méi)有出臺(tái)行政措施，有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為單純的疫情不足以導(dǎo)致合同基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。例如，廣西高院（2007）桂民四終字第1號(hào)民事判決就認(rèn)為：“
‘
非典
’
這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營(yíng)造成一定的影響，但不能必然導(dǎo)致上訴人承租大廈經(jīng)營(yíng)酒店目的的落空，上訴人申請(qǐng)停業(yè)是其經(jīng)營(yíng)策略而非‘非典’導(dǎo)致的必然結(jié)果。故‘非典’對(duì)上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎(chǔ)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢(shì)變更狀況。
”
（2）繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平。
所謂“明顯不公平”可結(jié)合一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)、合同當(dāng)事人的承受限度等因素綜合判斷，如果通常認(rèn)為繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平，但該方當(dāng)事人事實(shí)上完全可以承受，不宜認(rèn)定構(gòu)成情勢(shì)變更；相反，如果通常認(rèn)為繼續(xù)履行不會(huì)導(dǎo)致不公，但卻超過(guò)了合同當(dāng)事人可以預(yù)見(jiàn)的承受限度，則依公平原則也可以認(rèn)定構(gòu)成情勢(shì)變更。例如，某企業(yè)受新冠肺炎疫情及其防控措施影響，生產(chǎn)成本增加，如仍按原合同約定價(jià)格銷售貨物，出賣人將遭受損失；這種情況下，如果損失超出當(dāng)事人的預(yù)期承受限度或?qū)嶋H承受能力，則可認(rèn)為繼續(xù)履行合同對(duì)其明顯不公平，但如果成本增加幅度不大，出賣人能夠承受，則增加的成本原則上仍應(yīng)由其自行負(fù)擔(dān)，出賣人不得主張情勢(shì)變更。
2.
適用情勢(shì)變更規(guī)則的法律后果
根據(jù)《合同法解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，使用情勢(shì)變更規(guī)則的法律后果主要有以下兩項(xiàng)，變更合同或解除合同。需要注意以下幾點(diǎn)：
（1）人民法院適用情勢(shì)變更規(guī)則需要報(bào)所在地高院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)最高院審核，故適用難度相對(duì)較大。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》（法〔2009〕165號(hào)）規(guī)定：“
如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。
”這在很大程度上增加了情勢(shì)變更制度的適用難度，值得引起注意。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，這可能解釋了為何在個(gè)別案例中，人民法院在裁判文書(shū)中雖然實(shí)際上適用了情勢(shì)變更原則進(jìn)行裁判，但卻在形式上不直接援引《合同法解釋（二）》第二十六條，可能是為了避免審核的麻煩 [10]
。
（2）當(dāng)事人主張適用情勢(shì)變更規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意證明其主張變更或解除合同符合公平原則，是合理且必要的主張。
如前所述，根據(jù)《合同法解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決變更或解除合同“應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則”進(jìn)行，這意味著裁判者具有較大自由裁量權(quán)。實(shí)踐中，人民法院一般對(duì)解除合同較為謹(jǐn)慎，多以變更調(diào)整優(yōu)先，合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情況下才支持予以解除。
例如廣西高院（2007）桂民四終字第1號(hào)案中，承租人主張受“非典”疫情影響，其租賃的酒店停業(yè)，起訴請(qǐng)求免除“非典”疫情期間的全部租金，出租人則認(rèn)為已減半收取“非典”期間的租金且免除派駐人員的全部工資，已經(jīng)體現(xiàn)了公平合理的原則。法院認(rèn)為，出租人采取的措施合理分擔(dān)了“非典”疫情對(duì)承租人經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的不利影響，體現(xiàn)了公平原則；相反，如果免除“非典”期間全部租金，實(shí)質(zhì)是讓出租人承擔(dān)全部不利后果，反而有失公平，故判決駁回承租人的訴訟請(qǐng)求。
又如甘肅張掖中院（2019）甘07民終212號(hào)案中，發(fā)包人訴請(qǐng)承包人支付雞場(chǎng)承包費(fèi)，承包人抗辯存在禽流感疫情影響要求減免承包費(fèi)，法院查明受H7N9禽流感影響，當(dāng)?shù)卣謇沓菂^(qū)活禽交易市場(chǎng)及網(wǎng)點(diǎn)，活雞及雞蛋價(jià)格也發(fā)生下跌等事實(shí)，認(rèn)為“
在疫情出現(xiàn)后，由于活禽市場(chǎng)的關(guān)閉，致活禽出售受限，再加之消費(fèi)者由于疫情的影響，購(gòu)買力下降，致活禽及雞蛋價(jià)格大幅下落，造成養(yǎng)雞合作社和養(yǎng)雞專業(yè)戶虧損嚴(yán)重，導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。自疫情發(fā)生至同年8月，活禽及雞蛋價(jià)格才趨于穩(wěn)定，根據(jù)公平和誠(chéng)實(shí)信用原則并結(jié)合本案的實(shí)際情況，對(duì)此期間的承包費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)予以減免，更彰顯法律所提倡的公平原則。
”
再如江蘇丹陽(yáng)法院（2003）丹民初字第2371號(hào)案中，出租人以承租人未付租金為由請(qǐng)求解除租賃合同，法院雖認(rèn)定“非典”疫情致使承租人的飯店不能正常經(jīng)營(yíng)，構(gòu)成情勢(shì)變更，但考慮到承租人已付出裝修投資，而目前租用時(shí)間較短，現(xiàn)在“非典”疫情已過(guò)，只要承租人正常經(jīng)營(yíng)并及時(shí)付清房租，租賃合同目的可以實(shí)現(xiàn)，故從鼓勵(lì)交易、平衡當(dāng)事人利益的角度考慮，判決駁回出租人解除合同的請(qǐng)求。
3.
主張適用情勢(shì)變更規(guī)則的注意事項(xiàng)
根據(jù)《合同法解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，當(dāng)事人一方主張變更或解除合同必須通過(guò)訴訟或仲裁的方式進(jìn)行，僅以通知等私立方式主張不能發(fā)生合法變更或解除合同的法律效果，仍可能構(gòu)成違約，這與不可抗力規(guī)則明顯不同，需要予以注意。
問(wèn)
題三：個(gè)案中是否存在不可抗力和情勢(shì)變更的“交叉地帶”？
關(guān)于此問(wèn)題，有不同觀點(diǎn)，具體如下：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不可抗力與情勢(shì)變更是對(duì)不同情形的規(guī)定，不存在交叉地帶
該觀點(diǎn)認(rèn)為，是根據(jù)《合同法解釋（二）》第二十六條的規(guī)定可知，情勢(shì)變更是指“非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”，所以該司法解釋在定義情勢(shì)變更時(shí)已經(jīng)排除了不可抗力的情形。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，情勢(shì)變更與不可抗力雖然是兩種不同的法律規(guī)定，但在個(gè)案中有可能出現(xiàn)交叉地帶
該觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然《合同法解釋（二）》第二十六條的表述排除了不可抗力。但值得注意的是，預(yù)期將于2020年3月通過(guò)的《民法典》也將情勢(shì)變更制度納入法律條文，從發(fā)布日期為2019年12月28日的《民法典》（草案）第五百三十三條之表述來(lái)看，《民法典》（草案）的表述與《合同法解釋（二）》的表述有明顯改動(dòng)。其中比較明顯的變化之一是去除了“非不可抗力”這一條件，故有理由認(rèn)為《民法典》（草案）的這一變動(dòng)可能意味著不可抗力與情勢(shì)變更存在交叉地帶 [11]
。
本文從實(shí)證角度出發(fā)，傾向于第二種觀點(diǎn)，理由如下：
第一，如前所述，具體個(gè)案中時(shí)可能出現(xiàn)新冠肺炎疫情同一時(shí)間既導(dǎo)致合同履行出現(xiàn)重大障礙（例如當(dāng)事人或履行合同必要的第三方（如中介方）重癥感染無(wú)法繼續(xù)履行等），又導(dǎo)致出現(xiàn)了合同簽訂時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的重大客觀變化（例如疫情和防控措施導(dǎo)致餐飲和旅游業(yè)受到重創(chuàng)等），在此情況下無(wú)論適用哪一種規(guī)則調(diào)整，都存在事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
第二，參考非典疫情相關(guān)的司法實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，有的案件將非典疫情作為情勢(shì)變更，有的案件將非典疫情作為不可抗力，給人以一種印象：似乎裁判者是以個(gè)案的結(jié)果為導(dǎo)向倒推裁判依據(jù)。換言之，不可抗力的法律后果主要為違約責(zé)任減免和合同解除，而情勢(shì)變更的法律后果主要為變更或者解除合同，兩者并不完全一致，個(gè)案中法官根據(jù)案件具體情況先形成裁判了結(jié)果，再倒退尋找裁判理由而將疫情做不同定性 [12]
。
問(wèn)題四：對(duì)于可能或已經(jīng)發(fā)生合同履行爭(zhēng)議的當(dāng)事人，有哪些法律建議？
基于上述分析，本文認(rèn)為新冠肺炎疫情可能但不必然構(gòu)成不可抗力或情勢(shì)變更，具體如何認(rèn)定必須結(jié)合個(gè)案情況進(jìn)行。
對(duì)于受到疫情及其防控措施影響的合同主體而言，應(yīng)當(dāng)及早評(píng)估兩種制度對(duì)合同履行的影響及相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合自身商業(yè)訴求（希望繼續(xù)履行、變更還是解除合同）和實(shí)際情況，采取合法合理的應(yīng)對(duì)措施，力爭(zhēng)減輕乃至避免風(fēng)險(xiǎn)損失。為此，本文提出若干建議：
（一）檢視合同約定和法律規(guī)范
盡快檢視合同約定和法律規(guī)范，有助于及早判斷自身享有的權(quán)利和面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，有利于及早確定應(yīng)對(duì)疫情影響的方案措施。根據(jù)意思自治原則，如果當(dāng)事人對(duì)不可抗力、情勢(shì)變更的定義、法律后果、責(zé)任分擔(dān)等作出約定，一般應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)事人約定。如果合同沒(méi)有約定或約定不明，則應(yīng)適用法律規(guī)定。需特別提醒的是，海商法、旅游法、郵政法等對(duì)特定合同的不可抗力問(wèn)題做了特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。此外，涉外合同可能適用國(guó)際公約（如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》）或者其他法域的法律，應(yīng)當(dāng)注意研判確定準(zhǔn)據(jù)法及其內(nèi)容。
（二）及時(shí)通知合同相對(duì)方并進(jìn)行溝通協(xié)商
受到疫情影響導(dǎo)致合同履行困難的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將疫情及其造成的合同履行困難通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，也防范自身對(duì)損失擴(kuò)大的賠償責(zé)任。如果希望通過(guò)不可抗力制度尋求救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向?qū)Ψ教峁┮咔?、防控措施及其造成合同履行困難的證明；如果希望通過(guò)情勢(shì)變更制度尋求變更或者解除合同，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向?qū)Ψ教岢鲋匦聟f(xié)商請(qǐng)求，提出合理的解決方案。對(duì)于非受疫情影響的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與對(duì)方溝通了解合同履行情況，以便盡早采取應(yīng)對(duì)措施。
（三）采取適當(dāng)減損措施，防止損失擴(kuò)大
無(wú)論是受到疫情影響的一方，還是不受疫情影響的一方，按照法律規(guī)定，均應(yīng)在發(fā)生或知悉合同受疫情影響履行困難后，及時(shí)采取適當(dāng)減損措施（如變更交付方式、延長(zhǎng)交付期限、及時(shí)處理易損易耗標(biāo)的物等），防止損失擴(kuò)大，避免加重自身責(zé)任。同時(shí)，在疫情影響減輕或消除后，還應(yīng)根據(jù)情況盡快恢復(fù)履行。
（四）注意固定和收集證據(jù)，為潛在官司做好證據(jù)準(zhǔn)備。
合同主體應(yīng)當(dāng)提高證據(jù)意識(shí)，做到有備無(wú)患，避免糾紛進(jìn)入訴訟或仲裁后因證據(jù)不利而陷入被動(dòng) [13]
。具體而言，有以下方面提醒注意：
第一，注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困難的證據(jù)，例如政府部門通知、公告、命令等，企業(yè)自身受疫情及其防控措施影響而停止生產(chǎn)銷售或者經(jīng)營(yíng)成本劇增等證據(jù)。
第二，注意固定和收集合同雙方溝通協(xié)商所產(chǎn)生的證據(jù)（如往來(lái)函件、郵件、聊天記錄等），特別是受到疫情影響的一方當(dāng)事人依照法律規(guī)定向?qū)Ψ桨l(fā)送通知或重新協(xié)商請(qǐng)求的，應(yīng)注意固定和收集通知或重新協(xié)商請(qǐng)求的內(nèi)容和發(fā)送、接收過(guò)程。
第三，如考慮變更合同，應(yīng)注意固定和收集證明繼續(xù)履行原合同將導(dǎo)致明顯不公的證據(jù)，以及能夠證明變更后的合同具有公平性的證據(jù)。
第四，涉及受到疫情影響的國(guó)際貿(mào)易合同或承包合同當(dāng)事人，可向中國(guó)貿(mào)促會(huì)申請(qǐng)辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明。
第五，對(duì)于一些不易固定、容易流失的證據(jù)（如工廠停工的場(chǎng)景），以及一些關(guān)鍵證據(jù)，可以考慮通過(guò)公證方式予以固定。
第六，對(duì)于債務(wù)人是自然人的，如果債務(wù)人是新冠肺炎患者因住院治療等理由怠于履行的，病愈后要向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供住院證明、診斷證明、出院證明；被隔離留觀的，要提供相關(guān)的證明。
（五）密切關(guān)注政策形勢(shì)，及時(shí)利用政策便利消減法律風(fēng)險(xiǎn)。
前已述及，人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)等金融監(jiān)管部門已出臺(tái)多項(xiàng)政策措施，對(duì)受疫情影響導(dǎo)致部分金融合同履行困難的當(dāng)事人提供政策支持，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意利用政策便利消減違約風(fēng)險(xiǎn)?？梢灶A(yù)見(jiàn)，中央和地方各級(jí)政府以及相關(guān)機(jī)構(gòu)后續(xù)還可能出臺(tái)措施，值得密切關(guān)注。
（六）疫情爆發(fā)后簽訂合同的應(yīng)注意評(píng)估疫情影響并作出約定。
疫情爆發(fā)后擬簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)、地域和交易本身的實(shí)際情況，充分評(píng)估疫情及其防控措施可能給合同履行造成的影響，在合同中作出事先安排，例如明確將新冠肺炎等傳染病疫情約定為不可抗力，對(duì)受疫情影響的合同履行及其責(zé)任分配做出明確約定等。
[1]
江蘇省丹陽(yáng)市人民法院（2003）丹民初字第2371號(hào)民事判決書(shū)中，丹陽(yáng)法院認(rèn)為：“由于雙方訂立合同后出現(xiàn)了“非典”疫情，致使被告的飯店不能正常經(jīng)營(yíng)，從而使被告履行合同的能力受到了極大影響，這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)為出現(xiàn)了情勢(shì)變更，……”
[2]
廣西自治區(qū)高級(jí)人民法院（2007）桂民四終字第1號(hào)民事判決書(shū)中，廣西高院認(rèn)為：“‘非典’這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營(yíng)造成一定的影響，但不能必然導(dǎo)致上訴人承租大廈經(jīng)營(yíng)酒店目的的落空，上訴人申請(qǐng)停業(yè)是其經(jīng)營(yíng)策略而非“非典”導(dǎo)致的必然結(jié)果。故“非典”對(duì)上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎(chǔ)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢(shì)變更狀況。……廣升公司已經(jīng)減收上訴人因“非典”停業(yè)三個(gè)月期間的一半租金并免除派駐人員的全部工資，已合理分擔(dān)了‘非典’事件對(duì)上訴人經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的不利影響，體現(xiàn)了公平的原則。相反，如果免除上訴人‘非典’三個(gè)月期間全部租金，其實(shí)質(zhì)是讓廣升公司承擔(dān)‘非典’所致的全部不利后果，反而有失公平。故上訴人認(rèn)為被上訴人應(yīng)當(dāng)免除‘非典’三個(gè)月期間全部租金的上訴請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，本院不予支持?！?/span>
[3]
海南省三亞市中級(jí)人民法院，（2005）三亞民一終字第79號(hào)判決書(shū)中，三亞中院認(rèn)為：“該疫情的發(fā)生是不可預(yù)見(jiàn)、不可避免，并且在當(dāng)時(shí)衛(wèi)生醫(yī)療技術(shù)條件下為不可克服的，……由于2003年4月＂非典＂疫情在全國(guó)范圍內(nèi)的大規(guī)模暴發(fā)，各地均采取措施嚴(yán)格控制大量人員的隨意流動(dòng)，并且客觀上本案涉及的標(biāo)的物施工人員（民工）主要來(lái)自島外，對(duì)民工流動(dòng)的控制客觀上導(dǎo)致了各建筑企業(yè)進(jìn)場(chǎng)施工的遲延，應(yīng)認(rèn)定＂非典＂疫情對(duì)＂天涯一方城＂項(xiàng)目各項(xiàng)施工的完成構(gòu)成不可抗力因素?！?/span>
[4]
參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)《不可抗力、情勢(shì)變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。
[5]
《合同法》第一百一十七條第二款規(guī)定，本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。
《民法總則》第一百八十條第二款規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。
[6]
參見(jiàn)郭京霞：“性文化巡展泡湯引發(fā)聯(lián)營(yíng)糾紛塵埃落定——法院認(rèn)定‘非典’不屬于不可抗力情形，合同有效”，中國(guó)法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/02/id/197516.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間2020年2月3日。
[7]
《中華人民共和國(guó)旅游法》第67條 因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：
（一）合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說(shuō)明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同；旅游者不同意變更的，可以解除合同。
（二）合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者；合同變更的，因此增加的費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，減少的費(fèi)用退還旅游者。
（三）危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的，旅行社應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全措施，因此支出的費(fèi)用，由旅行社與旅游者分擔(dān)。
（四）造成旅游者滯留的，旅行社應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安置措施。因此增加的食宿費(fèi)用，由旅游者承擔(dān)；增加的返程費(fèi)用，由旅行社與旅游者分擔(dān)。
第75條 住宿經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)按照旅游服務(wù)合同的約定為團(tuán)隊(duì)旅游者提供住宿服務(wù)。住宿經(jīng)營(yíng)者未能按照旅游服務(wù)合同提供服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)為旅游者提供不低于原定標(biāo)準(zhǔn)的住宿服務(wù)，因此增加的費(fèi)用由住宿經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)；但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服務(wù)的，住宿經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)協(xié)助安排旅游者住宿。”
[8]
《中華人民共和國(guó)海商法》第90條 船舶在裝貨港開(kāi)航前，因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運(yùn)人和托運(yùn)人的原因致使合同不能履行的，雙方均可以解除合同，并互相不負(fù)賠償責(zé)任。除合同另有約定外，運(yùn)費(fèi)已經(jīng)支付的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)將運(yùn)費(fèi)退還給托運(yùn)人；貨物已經(jīng)裝船的，托運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)裝卸費(fèi)用；已經(jīng)簽發(fā)提單的，托運(yùn)人應(yīng)當(dāng)將提單退還承運(yùn)人。第91條 因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運(yùn)人和托運(yùn)人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長(zhǎng)有權(quán)將貨物在目的港鄰近的安全港口或者地點(diǎn)卸載，視為已經(jīng)履行合同。
[9]
參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年第4版，第506頁(yè)。
[10]
參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《情勢(shì)變更若干問(wèn)題研究》，網(wǎng)址：http://www.cssn.cn/fx/201410/t20141027_1377144.shtml?COLLCC=787938331&，最后訪問(wèn)時(shí)間2020年2月4日。
[11]
關(guān)于不可抗力與情勢(shì)變更存在交叉地帶的理論分析，可參考韓世遠(yuǎn)：《不可抗力、情勢(shì)變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。
[12]
同腳注10。
[13]
參考北京市第二中級(jí)人民法院課題組：《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案》，載《法律適用》2003 年第 6 期。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
